EL FUTURO DEL PROCESO PENAL Y DEL MINISTERIO FISCAL

[ACTUALIDAD DE CRITERIOS AÑEJOS, EN LOS QUE PERSEVERO]

Andrés de la Oliva Santos.
Catedrático de Derecho Procesal. U. Complutense.

1) Introducción.^[1]

El título de esta ponencia, con el futuro como sujeto, puede evocar la adivinanza. Pero tengo por seguro que no se me encarga dar cuenta de un ejercicio adivinatorio: no interesan el proceso penal y el Ministerio Fiscal más probables, sino los más deseables. En ese entendimiento quiero entrar de inmediato en materia, pero no sin una consideración previa, que me parece importante, y que es ésta:

Lo deseable tiene que ver con lo existente y con lo posible. Se trata, por tanto, de examinar el proceso penal y el Ministerio Fiscal dentro de unas coordenadas reales de espacio y de tiempo para procurar que el futuro se configure, si no de una concreta manera, al menos en una línea o con una precisa orientación. Debo, pues, afrontar el futuro del proceso penal y del Ministerio Fiscal con un planteamiento netamente histórico y no teórico-utópico.

Ocurre, sin embargo, que, ante tantos ejemplos de posturas y tesis partidarias de determinados desenlaces o demasiado reactivas respecto del último episodio histórico, se siente el temor de formar criterio y de formular propuestas bajo una influencia excesiva de la situación histórica en que nos encontramos. Sin embargo, me parece que sería un error pretender conjurar ese peligro recurriendo a un planteamiento radicalmente abstracto de nuestros temas, para que su tratamiento fuese, como suele decirse, "estrictamente jurídico".

He de moverme aquí el plano de las opciones legislativas, que, más allá de la dogmática y la técnica jurídica, son prudenciales. Por ende, entiendo que, aunque no se me pide un manifiesto o discurso programático sobre el porvenir, en el que predomine la expresión de una voluntad política, sí se espera un material apto para una reflexión que conduzca a optar acertadamente.

Sin duda, ese material debe basarse en el análisis más objetivo posible de los datos e inspirarse y empaparse en el rigor de la interpretación jurídica, pero ha de estar orientado a cambios de la realidad a partir de su conocimiento y aceptación, cambios que sean posibles y de signo positivo. Me esforzaré al máximo, por tanto, en armonizar estos dos grandes componentes del trabajo con que me ha honrado la Asociación de Fiscales.

Para terminar esta ya larga advertencia previa: nada de lo que ahora diré debe entenderse como ataque o menosprecio de personas o de clases profesionales. Lo advierto -no tanto para los oyentes como para futuros lectores- a causa de que, en España y en estos tiempos, muchos debates sobre asuntos jurídicos y, más en concreto, judiciales, se ven constantemente perturbados por interferencias no jurídicas de muy distinta índole, que generan un ambiente en el que la más leve discrepancia provoca la más grave de las desafecciones. Y también lo digo porque sufrimos, entre otros males, una considerable exacerbación de las perspectivas corporativas, en sí mismas admisibles y útiles, pero que, extremadas y desquiciadas, conducen a actitudes corporativistas o gremialistas, en las que conjugar el "nosotros" se considera el principal, si no el único valor.

2) La crisis del Ministerio Fiscal y la descomposición del modelo procesal penal.

Hay en la actualidad dos fenómenos íntimamente ligados a la preocupación por el futuro de este X Congreso de la Asociación de Fiscales. Cabe hablar, por un lado, de una crisis del Ministerio Fiscal -institución perennemente problemática y en perenne crisis- y considero poco discutible que padecemos, por otro lado, una descomposición de nuestro sistema o "modelo" de proceso penal.

Ambos fenómenos y ambos temas guardan estrecha relación entre sí. Me voy a permitir abordarlos por orden inverso al del rótulo del Congreso y comenzar por el futuro del Ministerio Fiscal, a partir de su actual crisis. Es verdad que el Ministerio Fiscal ha de cumplir en el proceso penal un relevantísimo papel, punctum dolens de muchas discusiones fundamentales. Pero las cuestiones básicas sobre el futuro del Ministerio Fiscal no están relacionadas sólo con el porvenir del proceso penal y presentan una faceta constitucional de gran importancia, razones por las que me parece aconsejable tratar en primer término del Ministerio Fiscal, con cierto detenimiento.

a) La crisis del Ministerio Fiscal y su reforma, dentro de la Constitución.

Entraré derechamente en materia. Es significativo, desde luego, que el art. 124. 2 CE imponga al Ministerio Fiscal sujetarse, en su actuación, a los principios de "legalidad" e "imparcialidad". Esto significa que, aun siendo parte, como debe serlo,  ha de adoptar la posición que la ley determine o indique.[2]

Pero, si bien se mira, en un Estado de Derecho, la legalidad y la imparcialidad han de ser notas de la actuación de todo órgano público y de todo servidor público. Por servir a los intereses generales con sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, todos los poderes públicos y las personas que los encarnan han de someterse a la legalidad y ser imparciales en el ejercicio de sus funciones (cfr. arts. 9 y, más concretamente respecto de las Administraciones públicas, el art. 103 CE, en el que se exigen expresis verbis la "objetividad" y la "imparcialidad").

A mi entender, lo que especifica al Ministerio Fiscal es, por un lado, su carácter de singular promotor de la acción de la Justicia y, de otra, la "unidad de actuación" y la "dependencia jerárquica".

Estamos, pues, ante una relevantísima función de iniciativa, de impulso material e incluso de control de la actividad jurisdiccional o procesal, mediante el ejercicio de los recursos y mediante el cumplimiento de otros cometidos (p. ej., varios de los que consigna el art. 6 EOMF). Esta función del Ministerio Fiscal, no es, desde luego, la del Ejecutivo y ni siquiera la de la Abogacía del Estado. Pero promover la acción de la Justicia tampoco es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Por añadidura, no cabe desconocer que los dos principios, de "unidad de actuación" y de "dependencia jerárquica", cada uno por sí y entrelazados, son exactamente opuestos a los que inspiran el estatuto y la actuación de los Jueces y Magistrados "integrantes del Poder Judicial" y administradores de la Justicia.

SOBRE EL MINISTERIO FISCAL Y LA INSTRUCCIÓN DEL PROCESO PENAL

Seminario sobre “La atribución al Ministerio Fiscal de la dirección de la fase de instrucción en el proceso penal” (26 de noviembre de 2010)[1]

Intervención de Andrés de la Oliva Santos.
Catedrático de Derecho Procesal. Universidad Complutense.

En varias ocasiones, he mostrado y justificado mi cansancio -o más bien hastío- ante la prolongada polémica española acerca del propósito de confiar al Ministerio Fiscal la dirección y control de la fase de instrucción de los procesos penales. Sin embargo, la esforzada y bien estructurada iniciativa de mis queridos compañeros y amigos, el Prof. Gascón Inchausti y la Profª. Peiteado Mariscal y su amable pero tenaz requerimiento a que intervenga en esta jornada me obligan a vencer mi declarado y publicado propósito de no participar en más debates o discusiones sobre “la instrucción a los Fiscales”. Me fuerzan a claudicar de mi decisión de callar. Como enseguida verán, es una claudicación muy relativa.

Vaya por delante, ante todo, no sólo mi respeto y consideración ante la iniciativa del “Libro Verde” [relación muy completa de cuestiones, que los participantes han cumplimentado] y la celebración de esta Jornada, sino también mi respeto y consideración sin reservas hacia quienes no compartan mi posición, que serán, probablemente, todos los participantes. Voy a tratar de explicar mi postura, por si la explicación les resultase de algún  interés y también para que esa postura –que, como bien se ve, no he tratado ni trato de imponer a nadie- merezca el mismo respeto con que personalmente contemplo posturas y posiciones distintas y aun diametralmente opuestas.

Para ser lo más breve posible, expondré de inmediato algunos de los puntos, enlazados entre sí, en que fundamento, no ya mi oposición a atribuir al Ministerio Fiscal –en España y ahora- la dirección de la fase de instrucción, sino mi ordinaria negativa a debatir siquiera -en España y ahora- lo que es objeto de esta Jornada.

Punto primero.- [Los debates sobre lo imposible] Hace más de cuatro años, ya expuse,[2] como motivo de mi cansancio, el largo tiempo transcurrido -ahora ya son 21 años- desde que me ocupé públicamente por vez primera del tema que nos convoca.[3] Pero añadí -y este es, sin duda, el primer argumento que fundamenta mi ordinaria resistencia a debatirlo- el entonces reciente descubrimiento de que se trataba de asunto inidóneo para el debate, nada menos que según ARISTÓTELES, al que me permito atribuir (sobre mí) una enorme autoridad. Reitero las citas del Estagirita. Son dos textos suyos, ambos de la Retórica (I, 2,5 y 4,2):

“Deliberamos sobre lo que parece que puede resolverse de dos modos, ya que nadie da consejos sobre lo que él mismo considera que es imposible que haya sido o vaya a ser o sea de un modo diferente, pues nada cabe hacer en esos casos." (...)

“Ante todo, se ha de establecer sobre qué bienes o males delibera el que hace un discurso deliberativo, puesto que no cabe deliberar sobre cualquier cosa, sino sólo sobre lo que puede suceder o no, habida cuenta que no es posible ninguna deliberación sobre lo que necesariamente es o será o sobre lo que es imposible que exista o llegue a acontecer. Incluso no cabe deliberar acerca de todos los posibles. Porque, de entre los bienes que pueden suceder o no, hay algunos que acaecen por naturaleza o por suerte, respecto de los cuales en nada aprovecha la deliberación. Resulta evidente, en cambio, sobre qué cosas es posible deliberar. Éstas son las que se relacionan propiamente con nosotros y cuyo principio de producción está en nuestras manos. Y, por eso, especulamos con cierta reserva hasta el instante en que descubrimos si (tales cosas) son posibles o imposibles de hacer por nosotros.”

Dado que -en España, ahora, que es de lo que se trata- me parece físicamente imposible confiar la dirección de la instrucción al Ministerio Fiscal, entiendo que, siguiendo al viejo pero siempre moderno Aristos, están de más las deliberaciones o los discursos al respecto. Caben, desde luego, discursos especulativos en un plano estrictamente utópico -es decir, sin coordinadas precisas de tiempo y lugar-, pero no es así como algunos profesionales del Derecho y, sobre todo, ciertas personas que ocupan cargos públicos plantean desde hace casi treinta años que el Ministerio Fiscal dirija la instrucción de los procesos penales. Lo plantean como algo inmediatamente deseable y hacedero, aquí, en España.

¿Por qué me parece imposible el cambio? Procuraré ser conciso y reiteraré, por tanto, la síntesis que ya expuse hace cuatro años:

“Ni por número de sus miembros (número que ningún aumento de plantilla, dotación económica y cambio legal más activación de repetidos mecanismos de provisión, etc., puede modificar a medio plazo), ni por formación, mentalidad y hábitos profesionales, considero simplemente posible que funcione de modo aceptable, a corto y medio plazo, un nuevo proceso penal en que desaparezcan los Juzgados de Instrucción y la fase jurisdiccional de instrucción del proceso penal y, en cambio, el Ministerio Fiscal asuma (sin abandonar su función de parte en el equivalente a la actual fase de juicio oral) el papel de director de la investigación policial, promotor de medidas judiciales restrictivas de derechos fundamentales y otros "roles" de impulso y desarrollo del procedimiento…”

Y añadía de inmediato:

“Según lo que acabo de decir, parecería que dejo abierta la esperanza para el "largo plazo". Pero no es así: no veo tal esperanza, ilusoria o más bien ingenua e imprudente, porque ocurre, en materias de justicia, que los cambios que no sean menores o de detalle (y no es el caso) tienen que ser posibles a corto plazo o, para ser más exactos, posibles de inmediato y con previsibles buenos resultados.”

El cambio que se propone no es posible de inmediato o a corto plazo, ni siquiera prescindiendo de un pronóstico de buenos resultados. No hay efectivos humanos, no hay posibilidad alguna real de formarlos y no hay dinero. Si lo hubiese, hay prioridades apabullantemente claras y urgentes distintas de “la instrucción a los Fiscales”. Por añadidura, no sería creíble el manido engaño del “coste cero” si alguien tuviese la osadía de esgrimirlo.

Punto segundo.- [Sobre el Ministerio Fiscal, lo que urge es establecer seriamente su responsabilidad]. He dicho y lo repito que -en España y ahora- es apremiante, al ocuparse del Ministerio Fiscal, pensar y actuar, ante todo, de suerte que sea establecida con claridad una mayor responsabilidad jurídica, de  todo orden, de los miembros del Ministerio Fiscal, por sus acciones y omisiones en el ejercicio de sus funciones legales, especialmente en el ámbito de los procesos penales ordinarios y especiales.

EL PAPEL Y LOS PODERES DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL

Andrés de la Oliva Santos.
Catedrático de Derecho Procesal. Universidad Complutense.

Consideración preliminar^[1]

Sólo una sólida amistad con el Prof. MONTERO AROCA y la amable perentoriedad de su requerimiento motivaron que aceptara hace meses escribir sobre el tema del título cuando están a punto de cumplirse cuarenta años desde mi primera publicación sobre asuntos procesales y son innumerables las ocasiones en que me he ocupado –aunque no monográficamente- de lo que, a mi entender, le corresponde al juez en el proceso civil.

Pertenece este papel al género del ensayo. Y el ensayo, como se atribuye a ORTEGA Y GASSET, es “la ciencia sin la prueba explícita". Del ensayo se han emitido, con sarcasmo, juicios peyorativos e incluso ácidos.[2] Pero ORTEGA no lo definía con los términos transcritos para descalificarlo sino, muy al contrario, por considerarlo legítimo y para que esa legitimidad quedara establecida. Pues bien: aplicado el criterio orteguiano a un trabajo sobre asunto jurídico, significa, entre otras cosas, que la extensión puede y suele ser moderada, que el autor está liberado de sujeciones formales, que es de esperar, mucho más que la exposición sistemática completa, la reflexión personal y que lo escrito se impregna de una especial intensidad retórica o persuasiva.

Esto último conviene mucho a la finalidad polémica con que se me piden estas páginas. Otra cosa, como se verá, es que lo que diga a partir de ahora responda a las expectativas de quienes esperen o incluso deseen encontrarse, en este número de Teoría & Derecho, trabajos que expongan y defiendan posiciones diametralmente opuestas, con una oposición ideológico-política. En verdad, aquí me opondré a diferentes entendimientos de lo que al Juez le corresponde en el proceso civil, pero sobre todo, me opondré -me opongo ya- a los dogmatismos sobre el “rol” del juez y, por supuesto, a la pretensión de imponer universalmente unas concepciones dogmáticas. Así, pues, me parece que el ingrediente picante de la polémica dependerá, más que de lo que yo diga, de lo que otros afirmen. Pero es probable que, por la inteligencia y prudencia de los demás polemizadores, el resultado sean muchas más convergencias de las esperadas y de las habituales hace años. Me parece probable y deseable que así sea.

El papel del juez en el proceso civil y los principios del proceso.

Por la intensidad y la duración de la polémica sobre el papel del juez, cabría pensar que están en juego “cuestiones de principios”, es decir, grandes valores humanos con dimensiones de justicia y orden o, lo que es igual, grandes valores jurídicos (lo que, en España, desde la Constitución de 1978, se designa con la expresión “valores superiores” del ordenamiento jurídico). Veamos, pues, ante todo, algunas ideas sobre los principios del proceso.

Como ya he escrito en otros lugares, considero principios del proceso o principios procesales las ideas y reglas que constituyen puntos de partida para la construcción de los instrumentos esenciales de la función jurisdiccional, en el muy preciso sentido de poseer una virtualidad originaria (de ahí que el término "principio" resulte apropiado), determinando que los procesos sean sustancialmente como son. No merecen, por tanto, el nombre de principios del proceso cualesquiera criterios inspiradores de la respuesta a las muy diversas cuestiones que se suscitan a la hora de establecer ciertas series o sucesiones de actos o su forma externa, sino sólo las ideas-fuerza o criterios determinantes de las principales opciones configuradoras de la sustancia interna de los procesos.

Desde varios puntos de vista, es erróneo y perturbador denominar “principios” a todos los criterios generales en virtud de los cuales se opta por regular de un modo o de otro el proceso o ciertos aspectos o actuaciones de éste. Para la mayoría de esos criterios resulta preferible utilizar los conceptos y términos de "reglas" o "máximas". Como he repetido en muchas ocasiones, cuando todo son principios, nada es principio. Y lo mismo sucede -y con paciencia lo repito una y otra vez- cuando a cualquier posibilidad de actuación humana se le denomina "derecho": cuando todo son "derechos", nada es derecho. Semejante amplitud conceptual no conduce a nada positivo.[3]

Pero mi preocupación por los conceptos de “principio” y de “derecho” (subjetivo) no es sólo un cierto celo por la precisión o exactitud, de modo que los términos y conceptos se ajusten máximamente a la realidad, también a la legal. El deseo de que perduren y se aprovechen las conquistas de la ciencia y de la técnica —incluidas, por tanto, la ciencia y la técnica jurídicas—, sin retornar a nociones vulgares después de muchos razonables y prolongados esfuerzos de precisión, obedece, sobre todo, al deseo de no provocar equiparaciones que degradan los genuinos principios y los auténticos derechos. Principio es lo que constituye un origen y lo que