Cuando llegue al
lector este número del renovado Otrosí, [1] quizá estará aún formalmente en el telar parlamentario un Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (en adelante, PLM: pueden consultar su texto mediante el siguiente enlace:http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_122-01.PDF)
Pero la disolución anticipada del Congreso y del Senado correlativa a la convocatoria de elecciones generales anticipadas, hace más que probable que el PLM no se convierta en Ley. Yo lo traigo a colación porque, además del interés que la mediación pueda suscitar, el PLM entraña -me permitiré el uso del presente histórico- un elocuente conjunto de indicios patológicos en la consideración de la Justicia y el Derecho por numerosas personas titulares de los poderes públicos.
[1]
Este texto apareció finalmente en Otrosí, Rev. del Ilustre
Colegio de Abogados de Madrid, Septiembre de 2011, págs. 7-14.
La mediación no se
contempla en el PLM como un sistema de autocomposición de conflictos con
interés intrínseco, sino, de forma inmediata y primordial, en su relación con
la Justicia del Estado, como una alternativa. El apartado I de la Exposición de
Motivos finaliza, coherentemente, con las siguientes palabras: “la presente ley
apuesta por la mediación porque ve en ella un cauce con claros
beneficios para la Administración de Justicia y para los ciudadanos que
podrán disponer, si voluntariamente así
lo deciden, de un instrumento muy sencillo, ágil, eficaz y económico para
la solución de sus conflictos, alcanzando por sí solos un acuerdo al que esta
ley otorga fuerza de cosa juzgada, como si de una sentencia judicial se
tratase.” (la cursiva es mía).
Quisiera
expresar mis más serias objeciones a ese planteamiento con la misma rotundidad
con que se expresa el PLM. Desde hace largo tiempo, se observa una atención de
política legislativa hacia el arbitraje, la conciliación y la mediación en
directa relación con problemas –con frecuencia reales, pero no siempre ajustadamente
descritos- de la Justicia estatal u oficial. Es decir, los ADR se asocian a un
diagnóstico, más o menos disimulado, de imposible o muy difícil mejora de esa
Justicia. El diagnóstico es falso. Pero sirve para no afrontar
responsabilidades que no se solventan con proyectos de ley.
Existe en España
una secular cultura popular de acceso a la Justicia para obtener, precisamente
de los tribunales oficiales, una tutela conforme a Derecho. Dicho con otras
palabras: son muy comunes y muy arraigados el impulso y la decisión de acudir a
los tribunales para que remedien la injusticia que se ha sufrido o que aún se
sufre, sin que el coste de la Justicia oficial opere como un fuerte elemento
disuasorio. La gente demanda que se le haga justicia y pocas veces pide que una
controversia sea resuelta de alguna forma. La demanda de justicia es
perfectamente legítima y no debe ser desoída o desdeñada. Y es desoída o
desdeñada cuando, en lugar de preocuparse por más y mejores recursos humanos y
más medios materiales para la Justicia estatal, el Estado reacciona
principalmente con la promoción de alternativas.
Bien están las
alternativas. Es bueno que existan y estén bien reguladas, pero es perverso que
desplacen el debido esfuerzo del Estado por dotar a la Administración de
Justicia de los recursos humanos y de los medios materiales necesarios para
cumplir su indeclinable función,
especialmente en un país con una Constitución vigente, de 1978 (en adelante,
CE), en la que se proclama como derecho fundamental el “derecho a obtener la
tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos” (art. 24.1 CE).
El apartado I de
la Exposición de Motivos (en adelante, E. de M.) del PLM ya manifiesta un craso
error conceptual y, en consecuencia, un gran error de básica perspectiva
legisferante. Véanse los siguientes párrafos:
“La modernización de la Administración de Justicia no
se circunscribe a la mejora de su organización o al perfeccionamiento y
depuración de las normas procesales. También es necesario abordar fórmulas
válidas y aceptadas en el Estado de Derecho, orientadas a dimensionar el
creciente volumen de asuntos que llegan a la jurisdicción favoreciendo un uso
más racional de los recursos disponibles. En este sentido, desde hace ya algunos
años se están potenciando fórmulas complementarias de resolución de conflictos,
que permiten a los ciudadanos resolver sus controversias con altos niveles de
satisfacción y, al tiempo, ayudan a la agilización y mejora de todo el sistema
de justicia.”
“Una de esas
fórmulas es la mediación y, aunque existen experiencias importantes en este
campo, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma
que, con carácter general, ponga en conexión la mediación con la jurisdicción
lo que, en la práctica, limita la eficacia real de aquella. Este es el
propósito principal de esta ley.”
No es cierto,
desde ningún punto de vista, que la Administración de Justicia comprenda la
mediación (ni otras fórmulas similares) y no es cierto, por tanto, que modernizar
la Administración de Justicia suponga potenciar fórmulas complementarias de
resolución de conflictos. La mediación no es Administración de Justicia, ni por
sus protagonistas ni por su método. En la mediación no tiene por qué intervenir
el Estado, puede llevarse a cabo con formas máximamente flexibles, simplemente
amparadas por la ley en cuanto manifestaciones de la autonomía de la voluntad
de los sujetos jurídicos y el acuerdo se basa en la conveniencia mutua y no
necesariamente en reglas jurídicas aplicables al caso. Por su parte, modernizar
la Administración de Justicia es actuar sobre ella con propósitos de mejora y
eso, dejando a un lado elucubraciones de toda clase, significa idear y realizar
mejoras orgánicas, procesales, humanas y materiales. No consiste en eso el PLM.
Las fórmulas de resolución de conflictos a que
alude la E. de M. pueden, ciertamente, considerarse complementarias de la Administración de Justicia, pero el
complemento no es lo mismo que lo complementado. Esas fórmulas suelen ser
alternativas al recurso a la Administración de Justicia y, cabalmente, en
cuanto alternativas, son algo sumamente distinto del proceso y de la sentencia.
A propósito del
párrafo de la E. de M. del PLM transcrito al principio, está visto que en
España resulta modernísimo denominar
“apuestas” a las opciones y también, como es el caso ahora, a las opciones de
política legislativa. Nada tiene de raro, pues, que aparezca la “apuesta por la
mediación”, aunque me parece significativo que la opción legislativa se exprese
en términos de juegos de azar. Los “claros beneficios para la Administración de
Justicia” no pueden existir como efecto directo del PLM, puesto que, como ya
hemos demostrado, el PLM no trata de mejorar la Administración de Justicia. Sin
duda, los “claros beneficios” consistirían, según el PLM, en una sustancial
disminución del número de procesos. Al respecto parecen convenientes dos
observaciones: en primer lugar, que, tras muchos años de énfasis políticos e
inventos legales para disminuir la litigiosidad a base de alternativas a la
Justicia estatal, la experiencia española no puede ser más clara: la
litigiosidad no ha dejado de aumentar en ningún momento, al margen de los
efectos de la actual crisis económica. En segundo lugar, en la hipótesis de que
la mediación nueva fuese un cauce de solución masiva de controversias en
asuntos civiles y mercantiles, no sería de excluir –aunque no parecen haber
pensado en ello- que la disminución de procesos declarativos se viese
compensada por un nada despreciable incremento de ejecuciones forzosas. A los
“beneficios” para “los ciudadanos” nos referiremos más adelante.
II.-
Disposiciones más significativas del PLM
1.
Concepto legal de mediación: errores y falsedades.
Examinada la
orientación general del PLM, daremos ahora noticia de aquellos preceptos que
contribuirían más significativamente a configurar la innovación que se pretende
introducir en España. Es lógico señalar, ante todo, cómo define la mediación el
PLM, en su artículo 1, que literalmente dice:
“Se
entiende por mediación aquel medio de solución de controversias en que dos o
más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la
intervención de un mediador.”
“Sólo
las mediaciones desarrolladas con arreglo a esta ley producirán los efectos
procesales que en ella se establecen.”
Resulta poco
discutible que esta definición extiende el concepto de mediación más allá de
ésta misma. Por mediación puede entenderse la acción de mediar (“se está
llevando a cabo una mediación”) y también el hecho mismo de haber mediado (“se
produjo una mediación”). Pero no cabe incluir en el concepto de mediación
aquello que, como ya hemos dicho, no es sino un resultado posible, pero no
necesario, de la actividad de mediación y que depende de sujetos distintos del
protagonista o protagonistas de la mediación. El acuerdo no es parte de la
mediación. Y si los sujetos o “partes” que recurren a un mediador pueden, como
lo hace el precepto reproducido, considerarse protagonistas de la mediación, se
deberá precisamente a algo contrario de lo que el precepto afirma: se deberá a
que no se consideran capaces de alcanzar un acuerdo “por sí mismas”. Si dos
partes llegan a un acuerdo “por sí mismas” difícilmente puede afirmarse que el
acuerdo es fruto de la intervención de un mediador.
No faltarán,
probablemente, quienes vean en estas observaciones un excesivo criticismo en el
análisis de la literalidad que, en opinión de esos objetores, carecería de
relevancia. No es ése mi criterio. Además de que la experiencia demuestra que
los preceptos legales defectuosamente formulados son siempre, cuando menos, perturbadores,
me detengo en lo que considero errores de base, aunque se trate de pequeñas
inexactitudes, porque son coherentes con la sustancia del PLM. Sería aquí de
aplicación, como en tantas ocasiones, el viejo adagio procedente de
Aristóteles: parvus error in principio, magnus est in fine. A mí me
parece muy necesario recordar esta regla en un tiempo como el actual, en el
que, también en el ámbito de la legislación y del Derecho, las modas se imponen
con una enorme y excesiva facilidad, precisamente a base de excluir, muy a
menudo, los fundamentos teóricos más elementales. Exclusión superlativamente
frívola, que suele ir acompañada, puesto que la moda manda, por la ignorancia o el desprecio a la experiencia
anterior a la moda.
Pero es que,
además, en el párrafo primero del art. 1 PLM hay una pura falsedad. En efecto,
la mediación del PLM se define como un medio de solución de controversias
consistente en un intento de acuerdo llevado a cabo “voluntariamente”. Y no hay
en la proyecta ley de mediación, como nota esencial de ésta, la voluntariedad.
Por el contrario, son de suma importancia los preceptos del PLM que imponen
acudir a la mediación so pena de no acceder a la Jurisdicción, a la Justicia
del Estado. Esta falsedad -porque de falsedad se trata, no de error- de la
primera norma positiva del PLM no es un buen presagio sobre la innovación
proyectada.
2.
La obligatoriedad de la mediación voluntaria
El art. 7 PLM
proclama, desde su rótulo, la voluntariedad de la mediación. Pero el apartado 1
de ese precepto dispone que “la mediación es voluntaria, sin perjuicio de la obligatoriedad de su inicio cuando lo prevea la
legislación procesal.” Y la legislación procesal quedaría modificada para
obligar a la mediación por obra de ciertos preceptos de la Disposición
Adicional Cuarta del PLM. En concreto, un nuevo apartado 3 del art. 437 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), haría obligatorio haber intentado
previamente la mediación en los asuntos civiles y mercantiles para los que está
previsto que se siga un juicio verbal por razón de la cuantía (no de la
materia), cuando no sea superior a seis mil euros (art. 250.2 LEC). Sin
acreditar documentalmente ese intento, la demanda no sería admitida.
Esta innovación
carece, como veremos enseguida, de cualquier originalidad. En cambio, el PLM
contiene, en su Disposición Adicional Tercera, una previsión muy original, pues
se refiere a procesos contencioso-administrativos. El art. 77 de la Ley de la
Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (LJCA: Ley 29/1998, de 13 de julio) quedaría reformado en el sentido de
disponer que en los procedimientos en primera o única instancia, el tribunal,
tras demanda y contestación, además de hacer considerar a las partes “la
posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el
juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular,
cuando verse sobre estimación de cantidad”, en este último caso, podría “imponer a las partes el sometimiento a
las normas de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles relativas a
los principios de la misma, el estatuto del mediador y el procedimiento”.[1]
Este intento de mediación suspendería el curso de las actuaciones procesales
hasta su terminación, de la que las partes habrían de informar.
a)
La mediación obligatoria previa a procesos civiles.
Ninguna de estas
dos normas puede merecer nuestra alabanza. En cuanto a la mediación
obligatoriamente preceptiva en ciertos procesos civiles, es de señalar que se
trataría de reintroducir un requisito de procedibilidad semejante -no igual,
pero sí semejante y equivalente- al que ya existió en la Justicia civil
española al menos durante 113 (ciento trece) años consecutivos, con nulo éxito o,
para ser más exactos, con absoluto fracaso.
En efecto: una
conciliación judicial preceptiva previa al proceso civil venía impuesta por la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 para la práctica totalidad de los procesos
civiles. Para la admisión de las demandas sobre asuntos civiles y mercantiles,
se exigía acreditar que esa conciliación judicial había terminado sin avenencia
o había sido “intentada sin efecto” (esto es, que la futura parte pasiva ni
siquiera había comparecido ante el juez competente para la conciliación). El
porcentaje de conciliaciones exitosas no alcanzaba ni siquiera el 1% de los
litigios civiles y mercantiles. No es de extrañar que la importante y extensa Ley
34/ 1984, de 6 de agosto, de reforma
urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispusiese, como decía su E. de M. “conferir
al acto de conciliación, que, como demuestra la experiencia, ha dado resultados
poco satisfactorios, un carácter meramente facultativo”. En este punto, la
reforma de 1984 fue recibida con general satisfacción: desaparecía lo que no
era sino un factor de dilación y de incremento del esfuerzo y el coste de los
procesos civiles. Lo que la experiencia había demostrado es que quienes estaban
resueltos a demandar, lo hacían, bien una vez agotados por su cuenta los intentos
de llegar a un acuerdo, bien por no estar dispuestos a acuerdo de ninguna
clase, sino determinados a obtener una concreta sentencia favorable.
No se ha registrado cambio alguno en la
cultura jurídica española que permita suponer que la obligatoriedad de la
mediación proyectada en asuntos civiles será ahora efectiva cuando antes la
conciliación resultó un mero estorbo. Entendemos, por tanto, que los promotores
del PLM han descubierto, no el Mediterráneo, sino más bien el Mar
Muerto. Que el intento de mediación sea obligatorio para asuntos de cuantía no
superior a seis mil euros sólo puede servir, si acaso, para disuadir litigios
menores, dado el coste de la mediación, superior al de la abandonada
conciliación previa. Pero, en tal caso, serían personas sin grandes recursos
económicos las más afectadas negativamente por esa innovación tan
pretendidamente progresista.
b) La mediación obligatoria previa a procesos
contencioso-administrativos.
En cuanto a la mediación en el ámbito de la
jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que se hace necesario
señalar es que el PLM contradice, con esta concreta innovación que pretende, el
ámbito que el mismo PLM se fija en su propio rótulo. Recordémoslo: “mediación
en asuntos civiles y mercantiles”. Los asuntos civiles y mercantiles son una
excepción cuantitativamente muy pequeña cuando se trata de procesos en que son
los administrados quienes demandan al Estado. La Jurisdicción
contencioso-administrativa es un ámbito jurisdiccional eminentemente revisor del
ajuste a Derecho de las acciones y omisiones de las Administraciones públicas y
entidades asimiladas y aunque lo que se pretenda sean condenas al pago de
cantidades de dinero, lo que se dilucida, ante todo, es si las Administraciones
han actuado de conformidad con el Derecho administrativo, no al Derecho civil o
mercantil. Por tanto, el rótulo de una futura Ley de Mediación comprensiva de
lo que ahora nos ocupa habría de ser modificado para que el contenido de la Ley
no estuviese en grosera discordancia con su nombre.
En segundo lugar, hemos de señalar que nos
parece una ocurrencia tan original como poco lógica y nada equitativa para los
administrados la que permite al tribunal, cuando se trate de reclamaciones de
cantidad, imponer a las partes la mediación, ya iniciados los procesos,
suspendiéndolos. Porque cuando la tutela jurisdiccional pretendida frente al Estado
se fundamenta en normas de Derecho privado, se exige una reclamación
administrativa previa al recurso a la Justicia (arts. 120.1 y 121-122 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: en adelante LRJAP-PAC). Y en
esos casos como en todos los restantes, que no son asuntos civiles ni
mercantiles, el procedimiento administrativo anterior a la posibilidad de
acudir de acudir a la Justicia[2]
prevé, con carácter general, una posible terminación convencional del
procedimiento administrativo (art. 88 LRJAP-PAC), es decir, por acuerdo de las
partes, especialmente fácil en lo relativo al quantum de lo que la
Administración debería pagar al administrado, cualquiera que sea el título o
concepto jurídico (indemnización por daños, devolución de impuestos, etc.). El
ámbito de posible finalización del procedimiento administrativo mediante
acuerdo es plenamente coincidente con el de la posible mediación: materias
susceptibles de transacción.
Sabedores los autores del PLM de la lógica
inclinación de los tribunales de justicia a procurar eludir enjuiciamientos,
dan por sentado que se acogerán a la posibilidad de imponer la mediación, que
no acarrearía ninguna consecuencia negativa a los Jueces y Magistrados[3]
y podría ahorrarles, en ciertos casos, tener que resolver. Pero, sobre todo en
una situación en que el Estado (esto es, la Administración central, las
Administraciones autonómicas y municipales y las empresas públicas) es el
principal deudor de cientos de miles de ciudadanos y de pequeñas y medianas
empresas, ofrecer a ese deudor otra oportunidad de, cuando menos, demorar aún
más el pago (todo lo que dure el procedimiento de mediación) resulta
singularmente inicuo si se tiene en cuenta que a la demanda frente al Estado ha
precedido necesariamente un procedimiento administrativo de larga duración, en
el que ha existido la posibilidad de llegar a un acuerdo que pusiese fin al
litigio. En relación con esta imposición de mediación voluntaria, la
invocación del PLM al “beneficio de los ciudadanos”, antes reseñada, constituye
un cruel sarcasmo. Lo que el PLM promovería, además de un aumento de la
morosidad de las Administraciones públicas, sería una dilación injustificada de
los procesos.
3.
La fuerza ejecutiva del acuerdo alcanzado por la mediación regulada en el PLM
Pieza clave de
la concreta mediación del PLM, pieza que, junto a la descrita obligatoriedad,
hace segura la “apuesta” por esa mediación, es la atribución de la cualidad de
título ejecutivo al acuerdo con que eventualmente finalice la mediación,
Apuntada ya esa cualidad en el art. 24.6 PLM[4],
la ejecución se regula en el Capítulo del PLM (arts. 26 a 29). Pero, bien
mirado, el precepto fundamental en este punto es el apartado 12 de la
Disposición Adicional cuarta del PLM, dedicada a reformas de la LEC, apartado
del siguiente tenor literal: “El número
2 del apartado 2 del artículo 517 pasa a tener la siguiente redacción: «2.º Los
laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación.»” El art. 517
LEC, tras sentar, en el apartado 1, que la acción ejecutiva debe fundarse “en
un título que lleve aparejada ejecución”, enumera, en su apartado 2, cuáles son
esos títulos, judiciales y parajudiciales unos, y extrajudiciales, otros. El 1º
de los títulos del art. 517.2 es prototípico: “la sentencia firme de condena”.
El 2º son los “laudos o resoluciones arbitrales”. El PLM equipara los acuerdos
de mediación a las sentencias arbitrales, lo que tiene una relevancia enorme,
pues la LEC, en preceptos posteriores, distingue, a diversos efectos, entre los
títulos judiciales y parajudiciales y los extrajudiciales o contractuales.
Entre las distinciones más relevantes según se trate de una y otra clase de
títulos, destaca la relativa a la oposición a la ejecución y a la impugnación de concretos actos de
ejecución por ser contrarios a la ley o a lo dispuesto en el mismo título
ejecutivo. Ni que decir tiene que las posibilidades de oposición a la ejecución
cuando ésta se ha despachado sobre la base de un título judicial son mucho
menores (art. 556 LEC) que cuando la ejecución se apoya en un titulo
extrajudicial (art. 557 LEC).
No resulta comprensible ni aceptable que un acuerdo entre dos sujetos
jurídicos, que, por más que haya intervenido un mediador, no deja de ser el
resultado de una autocomposición, documentada sin fedatario (el mediador no lo
es y, por añadidura, firma el acuerdo después de las partes), pueda valer lo
mismo que la decisión de un tercero (juez o árbitro). El procedimiento del PLM
no constituye una garantía semejante a la del proceso jurisdiccional o
arbitral, dirigido y controlado por un juez o un árbitro. Según el PLM, lo que
se presentaría al Juez para iniciar el proceso de ejecución forzosa civil no
sería sino un documento privado en el que constaría un acuerdo, por más que se
acompañe “copia de las actas de la sesión constitutiva y final del
procedimiento” (otro documento privado), conforme prevé el art. 26 PLM. Se
trataría de un documento sin las condiciones esenciales para constituir un
título ejecutivo extrajudicial o contractual, entre las que se encuentra la
intervención de un fedatario que proporciona seguridad de que lo que aparece
pactado responde efectivamente a la voluntad de quienes aparecen como
protagonistas del pacto y obligados a cumplirlo. El PLM no hace fedatarios a
los mediadores regulados en el PLM y una protocolización notarial del acuerdo,
que puede ser unilateral (art. 24.3, pfo. segundo PLM), no equivale en modo
alguno a la dación de fe sobre el hecho del pacto en sus concretos términos. A fortiori, el acuerdo de mediación
resulta inequiparable a los títulos ejecutivos judiciales o parajudiciales
actuales.
Sería, pues, una pura y neta voluntad política la que introduciría en el
Derecho español el insólito fenómeno de la fuerza ejecutiva de unos documentos
privados y, por añadidura, con una fuerza ejecutiva igual a la de una sentencia
judicial o arbitral. No hace falta, nos parece, encarecer el injustificable
peligro de esta innovación del PLM. Simplemente, es de tener en cuenta que,
tras despacharse ejecución (el primer acto de ejecución forzosa, que puede
incluir trabar embargo de bienes concretos), la LEC, ante sentencias judiciales
o arbitrales, no permite una oposición por falta de autenticidad si la
sentencia arbitral ha sido notarialmente protocolizada (art. 5591, 4º LEC). No
prosperaría tal oposición, según el PLM, si el acuerdo de mediación se hubiese
protocolizado notarialmente, incluso por una sola de las partes.
De haber seguido adelante el PLM, no habrían faltado algunos panegiristas
oficiosos que presentarían como audaz
o revolucionaria innovación lo que es
una ocurrencia gravemente errónea. Abrir la puerta directamente a la ejecución
forzosa sobre la base de documentos privados es algo que, por lo menos,
merecería un debate extenso y a fondo, que no ha existido en torno al PLM. Pero
llamar audaz reforma o revolucionaria novedad a una idea
insensata es un método frecuente de defensa y contraataque. La insolencia
altanera con que este método se aplica surte frecuentemente los efectos de
acobardamiento que se pretenden.
Habría también,
conforme al PLM, cambios en la ejecución forzosa en el ámbito de la Justicia
administrativa. Conforme al apartado 2 de la Disposición Adicional tercera del
PLM, el acuerdo alcanzado tras una mediación respecto de asunto inicialmente
sometido a los tribunales contencioso-administrativos (mediación a la que nos
referimos anteriormente) se equipararía a una sentencia de condena dineraria a
la Administración por adición, en el art. 106 LJCA,[5]
de un apartado 7 nuevo, del siguiente tenor: “7. Este procedimiento será de
aplicación cuando el crédito frente a la Administración se reconociera en un
acuerdo alcanzado según lo previsto en el artículo 77 o estuviere impuesto por
un laudo arbitral.”
Esta
equiparación es de menor gravedad a la proyectada en asuntos civiles y
mercantiles, puesto que, de una parte, uno de los litigantes es una
Administración pública y, por otro lado, conforme al art. 77 LJCA en su texto
modificado por el PLM, el acuerdo habría de ser homologado por el Tribunal, lo
que sin duda no se hará sin que a éste le conste la voluntad concorde de ambas
partes. Lo grave, aquí, es lo que señalamos al final del subepígrafe anterior,
esto es, el incremento inicuo de las dificultades para lograr que las
Administraciones públicas hagan frente a sus responsabilidades pecuniarias.
V.- Conclusión
Espero haber
dejado claramente expuesta mi opinión acerca del grave error de enfoque que
sufren quienes se afanan en promover esta forma de componer controversias, que
imaginan (porque domina una gran imaginación voluntarista, si no es cinismo
demagógico) un remedio mágico para compensar carencias de la Justicia, cuando
procedería aplicarse a aminorar seriamente esas carencias. Habrán notado,
supongo, que la ausencia de un nivel aceptable de técnica jurídica y
legislativa es compañera natural del voluntarismo (o la demagogia). Subrayo, por
último, que ni ese Proyecto de Ley ni ningún otro similar merecen por mi parte
un pronóstico de éxito, no ya en cuanto a producir una disminución de la
litigiosidad propiamente jurisdiccional, sino ni siquiera en cuanto a que se
recurra más a la mediación para poner fin a controversias civiles o
mercantiles.
[1]
El proyectado precepto nuevo continuaría en los
siguientes términos: “Los representantes de
las Administraciones públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna
para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la
disposición de la acción por parte de los mismos.”
“2.
El intento de conciliación o mediación, siempre que se sujete al procedimiento
previsto en la ley o, en su caso, cuando todas las partes personadas lo
soliciten suspenderá el curso de las actuaciones, a cuya terminación las partes
informarán al tribunal del resultado del procedimiento que hubieren seguido.
Aunque se reanude el proceso, el tribunal admitirá el acuerdo que se alcance
posteriormente siempre que tenga lugar en cualquier momento anterior al día en
que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia.”
“3.
Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la
controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el
procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al
ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros.»”
[2]
Con frecuencia, las demandas contra la Administración
ante los Tribunales de la Jurisdicción Administrativa son precedidas de un
periodo de mera inactividad de la Administración tras el que, ope iuris, se considera desestimada
tácitamente, por el denominado silencio
administrativo negativo, la solicitud o reclamación que el administrado
hubiese formulado a la Administración. Pero incluso en estos casos, un
procedimiento administrativo tiene que haber sido incoado.
[3]
Téngase en cuenta que hoy, en España, los Jueces y
Magistrados se encuentran compelidos a “producir” cierto número de resoluciones
si no quieren sufrir consecuencias desfavorables en su remuneración e incluso
sanciones disciplinarias. Pues bien: la suspensión de procesos
contencioso-administrativos no sólo no les acarrearía ninguna consecuencia
negativa, sino que quizá les permitiría cumplir con esos “módulos” de trabajo
con un esfuerzo inferior: podrían suspender procesos de fatigosa decisión
acerca del an debeatur y del quantum debeatur, en beneficio de la
resolución de procesos más fáciles. Pero hay aún algo más grave, fundado en la
experiencia: lamentablemente, buen número de jurisdicentes presionan a las partes para llegar a un acuerdo que les ahorre
decidir a ellos. Esas genuinas presiones
se producen, frecuentemente, incluso cuando legalmente es público el acto
procesal en que teóricamente se podría simplemente exhortar a alcanzar un
acuerdo. Puedo mencionar el caso real de los Juzgados de Familia de Madrid, en
que, ilegalmente, no son grabadas las audiencias en que se prácticamente se
coacciona a los litigantes para evitar el trabajo de decidir complicados
litigios económico-matrimoniales. No incurrimos en la ingenuidad de pensar que
algo semejante debería ser por completo descartado en el seno de esta novedad
del PLM.
[4]
Transcribimos el precepto (nótense los defectos
sintácticos): “1. El acuerdo de mediación puede versar sobre una parte o sobre
la totalidad de las materias sometidas a la mediación.”
“En
el acuerdo de mediación deberá constar la identidad y el domicilio de las
partes, el lugar y fecha en que se suscribe, las obligaciones que cada parte
asume y que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las
previsiones de esta ley, con indicación del mediador o mediadores que han
intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha
desarrollado el procedimiento.”
“2.
El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes y
presentarse al mediador, en el plazo máximo de diez días desde el acta final,
para su firma.”
“3.
Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar a cada una de las partes,
reservándose otro el mediador para su conservación. Dicho documento será título
que lleva aparejada ejecución.”
“Cualquiera
de las partes podrá protocolizar notarialmente el acuerdo de mediación a su
costa.”
“Cuando
el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado la protocolización
notarial será necesaria para su consideración como título ejecutivo, además de
los requisitos que en su caso puedan exigir los Convenios internacionales en
que España sea parte y las normas de la Unión Europea.”
“4.
El acuerdo de mediación produce efectos de cosa juzgada para las partes y
frente a él sólo podrá solicitarse la anulación.”
“La
acción de anulación caducará a los treinta días naturales a contar desde el día
siguiente a la firma del acuerdo de mediación y sólo podrá fundarse en la
infracción de los requisitos previstos en los apartados 1, 2 y 3 de este
artículo.”
“Para
el conocimiento de la acción de anulación del acuerdo de mediación será
competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia del
demandado o de cualquiera de ellos, si fueren varios, y se sustanciará por los
cauces del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.”
“5.
Se podrá solicitar la revisión de los acuerdos de mediación conforme a los
supuestos y procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para
las sentencias firmes.”
“6.
Si despachada ejecución se interpusiera y admitiera la demanda de acción de
anulación o de revisión, se podrán hacer uso de los trámites de suspensión,
sobreseimiento y reanudación de la ejecución previstos en el artículo 566 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.”
[5] Para facilidad del lector,
reproduzco el art. 106 LJCA: “1. Cuando la Administración fuere condenada al
pago de cantidad líquida, el órgano encargado de su cumplimiento acordará el
pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto que tendrá siempre
la consideración de ampliable. Si para el pago fuese necesario realizar una
modificación presupuestaria, deberá concluirse el procedimiento correspondiente
dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución
judicial.”
“2.
A la cantidad a que se refiere el apartado anterior se añadirá el interés legal
del dinero, calculado desde la fecha de notificación de la sentencia dictada en
única o primera instancia.”
“3.
No obstante lo dispuesto en el artículo
104.2, transcurridos tres meses desde que la sentencia firme sea
comunicada al órgano que deba cumplirla, se podrá instar la ejecución forzosa.
En este supuesto, la autoridad judicial, oído el órgano encargado de hacerla
efectiva, podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar, siempre
que apreciase falta de diligencia en el cumplimiento.”
“4.
Si la Administración condenada al pago de cantidad estimase que el cumplimiento
de la sentencia habría de producir trastorno grave a su Hacienda, lo pondrá en
conocimiento del Juez o Tribunal acompañado de una propuesta razonada para que,
oídas las partes, se resuelva sobre el modo de ejecutar la sentencia en la
forma que sea menos gravosa para aquélla.”
“5.
Lo dispuesto en los apartados anteriores será de aplicación asimismo a los
supuestos en que se lleve a efecto la ejecución provisional de las sentencias
conforme a esta Ley.”
“6.
Cualquiera de las partes podrá solicitar que la cantidad a satisfacer se
compense con créditos que la Administración ostente contra el recurrente.”