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jueves, 3 de febrero de 2011

UNA LEY “INTEGRAL” (ES DECIR, TOTALITARIA) PARA MULTAR Y CASTIGAR LA INCORRECCIÓN (I)


INFORMACIÓN BÁSICA Y “PERLAS” ESCOGIDAS DEL “ANTEPROYECTO DE LEY INTEGRAL PARA LA IGUALDAD DE TRATO Y LA NO DISCRIMINACIÓN”
A base de antieméticos y protectores gástricos, he sido capaz de leer el “Anteproyecto de Ley Integral para la Igualdad de trato y la no discriminación” (ALIT), presentado el 7 de enero de 2011 por la increíble pero cierta Ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad del “Gobierno de España” (“GdE”), Dña. Leire Pajín.
No puedo entretenerme aquí en los numerosos errores y defectos técnico-jurídicos del ALIT, empezando por la heterogeneidad de un precepto importantísimo, el art. 2.1, que, además, en absoluto responde a su rótulo, “ámbito subjetivo de aplicación”, pues comienza con algo básico para el ámbito objetivo, como son los parámetros de igualdad y no discriminación:
Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, enfermedad, lengua o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”
El art. 14 de la Constitución Española (CE) en vigor se expresa en los siguientes términos: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” Como se ve, el art. 2. ALIT se refiere expresamente a la “edad”, a la “discapacidad”, a la “orientación o identidad sexual”, a la “enfermedad” y a la “lengua” que no aparecen en el texto constitucional, aunque pueden considerarse comprendidos en el inciso “o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, inciso reproducido en el ALIT.
 Los elementos que pudieran ser relevantes para una indebida desigualdad de trato son, a la postre, todos, porque, además de los expresamente mencionados, en “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” están comprendidos la estatura, el peso, el color de los ojos, el aspecto físico general, los rasgos temperamentales, la rapidez de reflejos, la agudeza visual, la inteligencia, los años de trabajo, el tipo o tipos de empleo desempeñados, la condición de autónomo o de trabajador por cuenta ajena, los títulos escolares y académicos, etc., lo mismo que la liquidez y la solvencia patrimonial propia o familiar, la cantidad de hijos o de hermanos, la profesión, las relaciones profesionales y sociales, las amistades y enemistades, la fama y prestigio, asociaciones diversas a que se pertenece o se ha pertenecido, etc.,
Sentado lo anterior veamos el verdadero ámbito subjetivo de la futura Ley Integral, etc. (LIT). Los destinatarios de la LIT somos todos, organismos públicos, personas física o jurídicas, incluidos los turistas, que residan o actúen en España (párrafo final del aptdo. 5 de art. 2 ALIT).
El ámbito objetivo de la LIT estaría configurado por el total de ciertos ámbitos de la vida humana. El ALIT (art. 3) se refiere expresamente a varias “esferas”, que son las siguientes:
“a) Empleo y trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo.”
“b) Acceso, promoción, condiciones de trabajo y formación en el empleo público.”
“c) Afiliación y participación en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico.”
“d) Educación.”
“e) Sanidad.”
“f) Prestaciones y servicios sociales.”
“g) Acceso, oferta y suministro de bienes y servicios a disposición del público, incluida la vivienda.”
Pero estas “esferas” constituyen ámbitos en los “especialmente” deben evitarse la desigualdad de trato y la discriminación. Antes, el ALIT dispone que la ley venidera se aplique  en todos los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social.” ¿Se aplica a la familia? Claro que sí, salvo que el ámbito familiar no se considere un ámbito “social”, lo que se me hace muy cuesta arriba. En realidad, a un “ámbito social” pertenece cualquier actividad humana que no se lleve a cabo en soledad. Debería haber un factor correctivo de “lo social”, constituido por el círculo o “esfera” de la intimidad. La CE reconoce la “intimidad personal y familiar” en su art. 18.1. Y una jurisprudencia copiosa relaciona la inviolabilidad del domicilio con la intimidad personal. Hay mucho casuismo, pero, aun así, debería considerarse excluido de la LIT lo que resulte indudablemente íntimo. Se reduciría así el ámbito objetivo, pero tampoco de modo notable. De modo que, en cuanto al ámbito objetivo, se puede decir que, según el ATLI, sería casi todo lo humano.
Siendo éste el panorama general, el ALIT introduce algunas importantes matizaciones generales (hay otras concretas, respecto de distintas concretas “esferas”) frente a la igualdad y a la no discriminación. Son hipótesis legales en las que las disposiciones de la LIT no tendrían que aplicarse o, al menos, no se aplicarían en sus propios términos.  Nos encontramos, para empezar, con este curioso precepto, el apartado 2 del art. 3:
“Lo dispuesto en la presente Ley se entiende sin perjuicio de los regímenes específicos más favorables establecidos en la normativa estatal o autonómica por razón de las distintas causas de discriminación previstas en el apartado primero del artículo dos.” (la cursiva es mía).
El texto, en sí mismo, resulta curioso y chocante porque o la LIT se presenta ya, ella misma, como muy imperfecta en su propósito igualitario y no discriminatorio o no cabe pensar que haya otras conjuntos de normas (“regímenes específicos”), estatales o autonómicos, que puedan ser “más favorables” para la igualdad de trato y la no discriminación en lo relativo a nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, enfermedad, lengua o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, que son los factores previstos en el art. 2.1 ALIT. Literalmente, estaríamos, conforme a la LIT futura, ante un panorama de igualdad a casi todos los efectos, pero posiblemente coexistentes con panoramas de más igualdad aún en distintos ámbitos y a ciertos efectos. El “legislador” estaría haciendo buena el dicho popular, muy extendido, de que “todos somos iguales, pero algunos más iguales que otros”.
A no ser que en el precepto transcrito (art. 3.2) se esté haciendo referencia a las denominadas “medidas de acción positiva” del art. 11 del ALIT:
Se consideran acciones positivas las diferencias de trato orientadas a prevenir, eliminar y, en su caso, compensar cualquier forma de discriminación en su dimensión colectiva o social. Tales medidas serán aplicables en tanto subsistan las situaciones de discriminación que las justifican y habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con los medios para su desarrollo, los objetivos que persigan y los plazos para su consecución.”
Esta noción, muy conocida, consiste en unas buenas diferencias de trato o discriminaciones que no son contrarias a las malas diferencias de trato o discriminaciones, porque se orientan “a prevenir, eliminar y, en su caso, compensar cualquier forma de discriminación en su dimensión colectiva o social”. Ejemplo claro de las positive actions, son las medidas discriminatorias favorables a las mujeres (política de cuotas). Lo que no veo yo muy bien expresado es eso de que se previene, elimina o compensa (mayormente se compensa) alguna forma de discriminación “en su dimensión colectiva o social”. Porque ocurre que la positive action, aunque se fije en esa dimensión colectiva o social (y eso de fijarse, como lo estar “orientadas”, resulta extremadamente subjetivo), acaba siempre teniendo una dimensión individual: la del beneficiario y la de los perjudicados. De la temporalidad de las positive actions mejor no hablamos mucho, porque suena a burla: de ordinario, no se establecen plazos y, muy frecuentemente, las “medidas de acción positiva” se adoptan cuando la discriminación ha desaparecido. Desde hace bien poco, p. ej., tenemos suaves “medidas de acción positiva” en el profesorado universitario, p. ej., justo cuando, en no pocas “áreas de conocimiento”, el número de profesoras comienza a igualar o superar al de profesores.
Los arts. 4 a 7 del ALIT se dedican a lo que el mismo ALIT considera un gran avance: las distinciones entre tipos de discriminación. Las distinciones del ALIT son éstas: discriminación directa, discriminación indirecta, discriminación por asociación, discriminación por error, discriminación múltiple, acoso discriminatorio, inducción, orden o instrucción de discriminar y represalia. Al final de esta entrada, en el texto no directamente visible, reproduzco los artículos citados y los restantes del ALIT que más me han llamado la atención, para esta entrada y las sucesivas. Noten algo tremendo: es ilícito no sólo lo que suponga desigualdad de trato, sino también lo que pueda suponer esa desigualdad. Terminaré esta entrada con tres observaciones: sobre la discriminación indirecta, sobre la discriminación por error y sobre la represalia.
Definición legal de discriminación indirecta (art. 5.2 ALIT):
La discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras.”
Es decir, algo (“disposición, criterio o práctica”) que en apariencia es neutro, es decir, en lo que no se advierte intención discriminatoria, acaba provocando una desventaja de uno respecto de otro. Con sólo eso ya tenemos un comportamiento censurable y sancionable. La vida, nuestra vida diaria, estará poblada de discriminaciones indirectas: el barman, como somos habituales y sabe que lo nuestro es el cafelito con dos churros, se pone a preparárnoslos en cuanto nos ve entrar. No quiere discriminar a nadie: simplemente no necesita preguntarnos “qué a va ser” y tiene a mano los churritos y la cafetera. Pero el resultado es que uno empieza a desayunar 30 segundos antes que otro cliente que entró 35 segundo antes que nosotros. ¡Horrible discriminación indirecta! En todos los bares, a coger número y a esperar que nos llamen. O a ponerse en fila: ¡fantástica mejora de la calidad de vida!.
Pero la cosa se pone aún más interesante ante la “discriminación por error” (art. 6.2 ALIT): “aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona discriminada”. Es decir, que, a nada que te equivoques al apreciar la existencia o inexistencia de ciertas características en una persona –no ya al valorar esas características- incurres en discriminación. Se me antoja un gran exceso esta clase de discriminación.
Muy notable e impresionante encuentro el tipo de discriminación definido como represalias en el art. 10 ATLI:
“A los efectos de esta Ley se entiende por represalia cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda sufrir una persona por intervenir, participar o colaborar en un procedimiento administrativo o proceso judicial destinado a impedir o hacer cesar una situación discriminatoria, o por haber presentado una queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso de cualquier tipo con el mismo objeto.”
Aquí no se ha incurrido en exceso alguno, sino en un claro defecto, porque las diferencias de trato que se definen como represalias son únicamente las represalias (trato adverso que se dispensa a una persona o conciencia negativa que se le hace sufrir) originadas a consecuencia de denunciar, demandar, querellarse, ser testigo o cualquier comportamiento procedimental o procesal en el seno de procesos o procedimientos iniciados para defender la igualdad de trato y la no discriminación. Pero la represalia, digo yo, es igualmente reprochable si se lleva a cabo por discrepar ideológica, política, científica o culturalmente o porque a quien se encuentra en condiciones de tratar adversamente a una persona lo hace porque ésta “le cae mal” y no digamos porque compra habitualmente un periódico determinado, porque ha colocado un pequeño crucifico encima de su mesa de trabajo (o porque no lo ha colocado), porque está afiliado a cierto sindicato (o porque no lo está), porque lleva corbata o porque no la lleva, etc. En concreto, resulta curioso que, en concreto, las represalias que suele gastar la clase política, colectivo al que pertenece la Ministra Pajín, represalias que sufre tanta gente (a la hora de ser empleado, a la hora de la contratación administrativa, a la de las subvenciones) y que son diferencias de trato discriminatorias, están excluidas de las “represalias” discriminatorias que tendrían relevancia conforme al ATLI. ¿No es esto algo escandaloso?