PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, PRUEBA DE CARGO Y SENTENCIA DE CONFORMIDAD

[Publicado en Prueba y proceso penal, Valencia, 2008, págs. 67-74, y también en Revista de Derecho Procesal, 2007, págs. 701-708, así como en Derecho y Proceso. Rev. electrónica del Dpto. de Derecho Procesal de la Universidad Complutense].

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, PRUEBA DE CARGO Y SENTENCIA DE CONFORMIDAD^*

[Publicado en Prueba y proceso penal, Valencia, 2008, págs. 67-74, y también en Revista de Derecho Procesal, 2007, págs. 701-708, así como en Derecho y Proceso. Rev. electrónica del Dpto. de Derecho Procesal de la Universidad Complutense].

Andrés de la Oliva Santos. Catedrático de Derecho Procesal.
Universidad Complutense. Madrid.

I.— El estado de la cuestión: una incoherencia grave.

Como es sabido, la presunción de inocencia, que no es una verdadera presunción,^[1] guarda íntima relación con la posible sentencia penal condenatoria. Porque esta sentencia destruye la presunción de inocencia y, a su vez, esa destrucción es inadmisible si se lleva a cabo de cualquier modo. Con otras palabras; para no violar el derecho fundamental (art. 24.2 CE) a que sea efectiva esa "presunción", la sentencia condenatoria no puede dictarse tras cualquier itinerario de formación interna y con cualesquiera presupuestos. Aquí voy a ocuparme de dos asuntos concernientes a la sentencia condenatoria y a las bases que se vienen considerando necesarias para destruir lícitamente la presunción de inocencia. Esos asuntos son los siguientes: primero, la conformidad de las partes; segundo, la existencia de prueba de cargo.

Son muy numerosos los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim) relativos a la conformidad, tanto en el proceso penal que aún podemos denominar ordinario (arts. 655 y 688-694, aunque éstos últimos traten de la confesión), como en el llamado “procedimiento abreviado” (art. 784.2 y 3 y art. 787), en el “procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos” (art. 801, además de los preceptos ya citados) o en el  “procedimiento para las causas ante el Tribunal del Jurado” conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (en adelante, LOTJ) (art. 50).  Para no complicar esta exposición con prolijidades que la harían muy tediosa y que son innecesarias para lo que se desea plantear, he escogido como patrón la regulación de la conformidad en el proceso con Jurado.

Ante una conformidad de las partes determinante de una sentencia condenatoria (art. 50.1 LOTJ), nada se expone ni se motiva en la Exposición de Motivos de la LOTJ. Sin embargo, esa misma E. de M. presenta como un auténtico axioma que la sentencia condenatoria destruye la presun­ción de inocencia y que tal destrucción sólo procede por prueba de cargo lícita y regular.^[2]

Claro es que el silencio explicativo no se produce sólo en la E. de M. de la LOTJ. Afecta a otros cientos de textos, legales o no, en los que, no sólo se admite sin reservas la conformidad determinante de sentencia condenatoria, sino que se propicia o se defiende el denominado "principio de consenso", mientras, a la vez, la presunción de inocencia, la prueba y la sentencia condenatoria se construyen con el indicado carácter axiomático. Pero esta contradicción y la ausencia siquiera del intento de explicarla no se pueden dejar de poner de manifiesto aquí, por extendidas que estén.^[3]

Prevé el apartado 2 del art. 50 LOTJ que, de recaer conformidad, "el Magistrado-Presidente dictará la sentencia que corresponda, atendidos los hechos admitidos por las partes, pero, si entendiese que existen motivos bastantes para estimar que el hecho justiciable no ha sido perpetrado o que no lo fue por el acusado, no disolverá el Jurado y mandará seguir el juicio."

Este precepto, cuya buena intención no ofrece duda, en absoluto restaura la vigencia del "dogma" o axioma según el cual sólo mediante una prueba de cargo regular y lícita cabe destruir la presunción de inocencia y abrir la puerta a una sentencia condenatoria. Porque el presupuesto para no disolver el jurado, proseguir el juicio y estar, en suma, a lo que resulte de su desarrollo, es el convencimiento de la denominada inexistencia objetiva o subjetiva del hecho.

Así, pues, aunque se entienda que la conformidad del art. 50 LOTJ ha de producirse tras la práctica de la prueba, no se trata de que la apreciación de la prueba por el Magistrado-Presidente prevalezca sobre la conformidad en todo caso en que esa apreciación conduzca a estimar no destruida la presunción de inocencia. Lo que se exige en el apartado 2 del art. 50 LOTJ para no disolver el Jurado es que el Magistrado-Presidente llegue a una certeza negativa. Y todos sabemos que para que se deba mantener la presunción de inocencia basta la duda sobre la culpabilidad. Entre esa duda y la certeza negativa del hecho o de la participación del acusado hay un amplio margen. Dentro de ese margen, la conformidad, que conduce a la condena, prevalece sobre el resultado de la apreciación de las prue­bas, que tal vez debería determinar la absolución.

La LOTJ afirma claramente que, en caso de conformi­dad dentro de los límites legales, el Jurado no será disuelto y el Magistrado-Presidente "dictará la sentencia que corresponda, atendidos los hechos admitidos por las partes". Volveremos sobre las palabras especialmente señaladas mediante cursiva, pero es indudable que, conforme al precepto citado, caben sentencias de condena no fundadas en la valoración de pruebas de cargo, porque hasta ahora, cualquiera que sea la posición que se mantenga sobre la naturaleza jurídica de la conformidad, la "admisión de hechos" no ha sido considerada como prueba.

Pese al silencio existente ante las señaladas incoherencias, no es gratuito insistir en que ciertas "modas" prevalecen sobre el rigor lógico y la coherencia. Y no es éste un fenómeno de compromiso con el progreso. Porque el progreso verdadero entraña, entre otras cosas, no cesar de interrogarse, a fondo, sobre dogmas y axiomas.

No vamos a defender aquí, sin más y directamente, que la conformidad determinante de sentencias de condena constituya una violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando no se ha practicado prueba de cargo o cuando se prescinde de ella. Pero es obligado poner de relieve la incoherencia de admitir una sentencia penal condenatoria, que se funde, pura y simplemente, en la conformidad entre acusado y acusador si se presta adhesión incondicional a estos postulados, ya enunciados al comienzo de esta exposición:

1º) que la sentencia condenatoria no puede recaer sin destrucción de la presunción de inocencia; y

2º) que la presunción de inocencia sólo puede ser destruida mediante prueba de cargo.

A nuestro entender, no es siempre y necesariamente injusto que la conformidad con la calificación acusatoria determine una sentencia de condena. Pero si esa conformidad se produce antes de la práctica de la prueba, sin prueba o sin prueba de cargo, la sentencia condenatoria, destructora de la presunción de inocencia, sería el resultado de una suerte de negocio jurídico. Y esto sí que parece contrario al derecho fundamental a la presunción de inocencia, tal como viene caracterizándose. Habría pues, que abordar una alternativa: o revisar algo esencial en la actual doctrina sobre la presunción de inocencia o revisar profundamente el planteamiento de las sentencias condenatorias en razón de la conformidad.

En conversaciones con colegas a propósito de esta situación, alguno ha apuntado que sería preciso reconocer la  irrelevancia de la presunción de inocencia en todos los casos de sentencias penales determinadas por la conformidad de las partes. A mi parecer, no sería ésta una superación satisfactoria de la aporía que nos ocupa, porque el buen sentido, la lógica jurídica y las disposiciones constitucionales no armonizan mínimamente con la posibilidad legal de sentencias en que se declare la responsabilidad penal y se imponga una pena al margen de la inocencia o la culpabilidad, que es lo que, a la postre se daría a entender. Tampoco el buen sentido y la lógica jurídica hablan en favor de un sistema penal en que un negocio jurídico-procesal como el de la conformidad, enteramente al margen de la certeza procesal sobre hechos máximamente reprochables, destruya la presunción de inocencia.

Por otra parte, no resulta desatinada o suficientemente imperfecta la regla de que la presunción de inocencia sólo se destruye mediante la certeza sobre aquellos hechos penalmente reprobables y, por tanto, con prueba de cargo incriminatoria. No cabe, por tanto, abandonar sin más esa regla.

Así, pues, se hace preciso reconsiderar el fundamento y el contenido de la conformidad, para que determine la sentencia condenatoria sin prescindir de la presunción de inocencia y sin vulnerarla.

En esta línea se mueve la propuesta que seguidamente se formula.

II.— La sentencia condenatoria en virtud de conformidad: del negocio jurídico-procesal a la prueba de cargo.

No hay retorcimiento de la realidad si se piensa que la conformidad del acusado con la acusación lleva implícita una aceptación por aquél de los hechos en que la acusación se funda. Lo que sugerimos es, en síntesis, que se explicite esa aceptación como confesión propiamente dicha, de suerte que se pueda entender que la sentencia de condena está fundada en prueba de cargo.

Ya vimos cómo, de modo expreso, el art. 50.2 LOTJ indica que la conformidad implica aceptar como ciertos los hechos en que la acusación se basa. Lo que ese precepto legal presenta como hechos admitidos habría de transformarse en hechos confesados, es decir, en confesión y en confesión prestada ante el tribunal sentenciador. Este extremo resulta decisivo para considerar practicada una genuina prueba. Por tanto, aunque la defensa estuviese dispuesta a conformarse con la acusación, antes de comenzar la fase de juicio oral, un breve juicio habría de celebrarse. Pensamos que no entrañaría dificultad que los tribunales sentenciadores celebrasen esos breves juicios, que, en la mayoría de los casos, podrían preverse con antelación. Tendríamos, así, una prueba de cargo como base de la condena y de la destrucción de la presunción de inocencia. Habríamos recuperado la coherencia axiológico-jurídica del sistema procesal penal.

Son necesarias, empero, para terminar esta propuesta, algunas consideraciones sobre el fundamento racional y empírico de esta expresa reconducción de la conformidad, sin negarla, a la prueba de confesión. Porque no se trata de llevar a cabo una artificiosa transformación de la realidad procesal a fin de eliminar, a toda costa, una grave incoherencia dogmática, con trascendencia constitucional. La transformación que proponemos no carece de fundamento racional.

Cierto es que la confesión en el proceso penal no goza de simpatías doctrinales. Se recuerda que el art. 406 LECrim, intacto desde 1882, establece que “la confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito.” Con toda razón, no ha dejado de alabarse esta norma. Pero, si bien se mira, el art. 406 LECrim en absoluto prohíbe ni desaconseja la confesión prestada en juicio. Lo que prohíbe es que una confesión de culpabilidad en la fase de instrucción determine, por sí sola, la clausura de esa fase sin ulteriores investigaciones. La LECrim, también desde 1882, prevé la confesión en juicio como prueba (arts. 688 y ss.) y, además, como prueba determinante de la condena si los delitos no son de especial gravedad (cfr. arts. 694 y 655). No es arriesgado afirmar que, justamente porque una confesión temprana en la instrucción no la detiene, sino que la ley ordena proseguirla, está más justificado admitir y otorgar suma relevancia a la posterior confesión en juicio, con ciertas condiciones (p. ej., la del art. 699 LECrim, acerca de la constancia del cuerpo del delito). En todo caso, la confesión en juicio determina, respecto de ciertos delitos menos graves, la sentencia condenatoria, sin necesidad de que el juicio prosiga.

Se debe señalar que estas disposiciones legales son históricamente anteriores a construcciones legislativas relativamente recientes e inspiradas, más que en la ortodoxia dogmático-jurídica, en el pragmatismo de procurar respuestas judiciales rápidas a la denominada “criminalidad de bagatela”. Esas disposiciones legales son, asimismo, contemporáneas de la desconfianza clásica hacia la confesión en el proceso penal. Lo que sucede es que ni en esos tiempos ni ahora resultaba y resulta razonable llevar esa desconfianza demasiado lejos.

Como es sabido, en los procesos en que no está presente un interés público de intensidad predominante sobre intereses de sujetos jurídicos concretos (la inmensa mayoría de los procesos civiles), la admisión de hechos y la confesión de hechos perjudiciales y personales conducen, con ciertas cautelas, a tener esos hechos como ciertos.

Contra un tópico jurídicamente poco culto, no se trata de que en los aludidos procesos baste con una verdad formal, frente a la llamada verdad material, que se perseguiría a toda costa en los procesos penales y en otros marcados por el predominio de un interés público. De lo que se trata es de que la fijación de la certeza procesal sigue distintos caminos o métodos conforme a lo que la experiencia muestra razonable en función de la naturaleza distinta de los hechos y su diversa relevancia jurídica. La experiencia repetida, formulada en reglas (cabalmente, en máximas de la experiencia), enseña que, cuando está en juego el patrimonio, los hechos que judicialmente se admiten como ciertos suelen serlo, porque quien los admite y los ha protagonizado lo hace porque no le cabe negarlos, sabedor y persuadido de que, al ser ciertos, el esfuerzo de negarlos sería inútil.^[4] También hay máximas de la experiencia que, cuando se trata de asuntos penales, señalan una dirección inversa: la experiencia indica que no es infrecuente el fenómeno de personas que se autoinculpan penalmente por muy diferentes motivos: afán de notoriedad y otros impulsos psico-patológicos, beneficio de otras personas, etc. Sin embargo, estas reglas empíricas, reconocidas como válidas en 1882 y hoy mismo, conducen, ahora como entonces, a que la policía y el Juez de instrucción, ante cualquier confesión, no den por finalizadas sus investigaciones, sino que las prosigan y, en concreto, investiguen las tempranas confesiones de culpabilidad penal. Esas máximas de la experiencia no conducen, en cambio, ni deben conducir, a privar de todo valor a la confesión, cuando de delitos menores se trata y cuando, por añadidura, hay, tras la investigación preliminar, otros elementos incriminatorios (p. ej., los procedentes de la detención in flagranti).

Ante hechos criminales de suma gravedad (asesinatos, por ejemplo), una máxima de la experiencia enseña que tampoco en la fase de juicio es enteramente fiable la confesión. Por tanto, la prudencia del legislador desaconseja que, en esos casos, la confesión sea prueba legalmente determinante de una sentencia condenatoria. Pero si el objeto del proceso penal son hechos de menor relevancia, no gravísimos ni graves, está justificada, racional y empíricamente, la confesión como prueba legal determinante de la condena.

Sentado todo lo anterior, estamos en condiciones de reiterar, perfilada, la propuesta de anudar siempre a la conformidad^[5] de la defensa con la acusación, respecto de delitos menores, una confesión sobre los hechos que fundamenten esa acusación. La confesión se habría de prestar en juicio y el tribunal dictaría sentencia condenatoria no sólo porque, directamente, así lo dispusiese la ley procesal, sino porque ésta atribuyese a tal confesión —de forma expresa, y no con la oscuridad de los actuales arts. 688 y ss. LECrim— el carácter de prueba de valoración legal, determinante de la condena.

Estoy convencido de que examinar a fondo propuestas como la presente es un camino mejor para la realidad de la Justicia penal, no ya que la inercia o la pereza, sino también que la tendencia a despreocuparse de la solidez dogmático-jurídica del proceso penal en relación con delitos menos graves, como si los buenos principios jurídicos hubiesen de conservarse y observarse, sí, pero sólo para los procesos por delitos graves, dejando en manos de “soluciones” puramente pragmáticas, a golpe de ocurrencias, una gran masa de procesos “menores”, aquéllos en que se sustancia la “delincuencia de bagatela”. No me cabe duda de que una tal esquizofrenia de la Justicia penal, carente de un único sistema procesal, dista mucho de ser un defecto exclusivamente intelectual: tiene, tendría, un precio real muy elevado.

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*Ponencia presentada al Congreso Internacional sobre problemas modernos y actuales de la prueba penal, organizado por la Universidad Jaume I (Castellón de la Plana), el día 24 de octubre de 2006.

[1] Cfr. VEGAS TORRES, J. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, Madrid, 1993, pág. 13. Ésta es, en mi opinión, y sin pretender desmerecimiento de otros trabajos, la mejor monografía en lengua española sobre presunción de inocencia.

[2] La jurisprudencia del TS en ese sentido es abrumadora en su cantidad e insistencia. V., p. ej., desde las recientes SSTC 35 y 48/2006, ambas de 13 de febrero, hacia atrás, hasta el ATC 198/1982, de 2 de junio y las SSTC 107 y 124/1983, de 29 de noviembre y  21 de diciembre, respectivamente, pasando por la STC 189/1998, de 28 de septiembre.

[3] DE DIEGO DÍEZ, en La conformidad del acusado, Valencia, 1997, págs. 195-201, afronta la cuestión que nos ocupa y sostiene que la presunción de inocencia no es conculcada por la conformidad si ésta se entiende como acto de disposición del acusado respecto de su derecho de defensa. El citado autor considera disponible este derecho ¾en concreto, renunciable¾ y también estima renunciable el mismo derecho fundamental a la presunción de inocencia, una vez que se haya formulado la imputación “o, en su caso, el acta de acusación”. Por su parte, BUTRÓN BALIÑA, en La conformidad del acusado en el proceso penal, Madrid, 1998, págs. 197-204 y, en especial, 201-204, afirma, con alguna apoyatura jurisprudencial, que la conformidad no viola la presunción de inocencia y que ésta entraña un derecho renunciable.

[4] Dicho sea esto sin perjuicio de que, en los procesos aludidos, regidos por el principio dispositivo, se puede defender la existencia de un poder de disposición sobre los hechos, de manera análoga al poder de disposición sobre los propios derechos.

[5] Hablamos de “anudar” a la conformidad la confesión, porque, como ya antes se dejó apuntado, no proponemos aquí ni que la conformidad actual sea una confesión ni que la conformidad desaparezca y se convierta en confesión. Lo que proponemos es mantener la conformidad, porque la hay y no es perversa ni absurda en sí misma (aunque a veces, puedan darse fenómenos perversos, como las coacciones), pero completándola con la confesión y legitimando la sentencia condenatoria.

 

EL FUTURO DEL PROCESO PENAL Y DEL MINISTERIO FISCAL

[ACTUALIDAD DE CRITERIOS AÑEJOS, EN LOS QUE PERSEVERO]

Andrés de la Oliva Santos.
Catedrático de Derecho Procesal. U. Complutense.

1) Introducción.^[1]

El título de esta ponencia, con el futuro como sujeto, puede evocar la adivinanza. Pero tengo por seguro que no se me encarga dar cuenta de un ejercicio adivinatorio: no interesan el proceso penal y el Ministerio Fiscal más probables, sino los más deseables. En ese entendimiento quiero entrar de inmediato en materia, pero no sin una consideración previa, que me parece importante, y que es ésta:

Lo deseable tiene que ver con lo existente y con lo posible. Se trata, por tanto, de examinar el proceso penal y el Ministerio Fiscal dentro de unas coordenadas reales de espacio y de tiempo para procurar que el futuro se configure, si no de una concreta manera, al menos en una línea o con una precisa orientación. Debo, pues, afrontar el futuro del proceso penal y del Ministerio Fiscal con un planteamiento netamente histórico y no teórico-utópico.

Ocurre, sin embargo, que, ante tantos ejemplos de posturas y tesis partidarias de determinados desenlaces o demasiado reactivas respecto del último episodio histórico, se siente el temor de formar criterio y de formular propuestas bajo una influencia excesiva de la situación histórica en que nos encontramos. Sin embargo, me parece que sería un error pretender conjurar ese peligro recurriendo a un planteamiento radicalmente abstracto de nuestros temas, para que su tratamiento fuese, como suele decirse, "estrictamente jurídico".

He de moverme aquí el plano de las opciones legislativas, que, más allá de la dogmática y la técnica jurídica, son prudenciales. Por ende, entiendo que, aunque no se me pide un manifiesto o discurso programático sobre el porvenir, en el que predomine la expresión de una voluntad política, sí se espera un material apto para una reflexión que conduzca a optar acertadamente.

Sin duda, ese material debe basarse en el análisis más objetivo posible de los datos e inspirarse y empaparse en el rigor de la interpretación jurídica, pero ha de estar orientado a cambios de la realidad a partir de su conocimiento y aceptación, cambios que sean posibles y de signo positivo. Me esforzaré al máximo, por tanto, en armonizar estos dos grandes componentes del trabajo con que me ha honrado la Asociación de Fiscales.

Para terminar esta ya larga advertencia previa: nada de lo que ahora diré debe entenderse como ataque o menosprecio de personas o de clases profesionales. Lo advierto -no tanto para los oyentes como para futuros lectores- a causa de que, en España y en estos tiempos, muchos debates sobre asuntos jurídicos y, más en concreto, judiciales, se ven constantemente perturbados por interferencias no jurídicas de muy distinta índole, que generan un ambiente en el que la más leve discrepancia provoca la más grave de las desafecciones. Y también lo digo porque sufrimos, entre otros males, una considerable exacerbación de las perspectivas corporativas, en sí mismas admisibles y útiles, pero que, extremadas y desquiciadas, conducen a actitudes corporativistas o gremialistas, en las que conjugar el "nosotros" se considera el principal, si no el único valor.

2) La crisis del Ministerio Fiscal y la descomposición del modelo procesal penal.

Hay en la actualidad dos fenómenos íntimamente ligados a la preocupación por el futuro de este X Congreso de la Asociación de Fiscales. Cabe hablar, por un lado, de una crisis del Ministerio Fiscal -institución perennemente problemática y en perenne crisis- y considero poco discutible que padecemos, por otro lado, una descomposición de nuestro sistema o "modelo" de proceso penal.

Ambos fenómenos y ambos temas guardan estrecha relación entre sí. Me voy a permitir abordarlos por orden inverso al del rótulo del Congreso y comenzar por el futuro del Ministerio Fiscal, a partir de su actual crisis. Es verdad que el Ministerio Fiscal ha de cumplir en el proceso penal un relevantísimo papel, punctum dolens de muchas discusiones fundamentales. Pero las cuestiones básicas sobre el futuro del Ministerio Fiscal no están relacionadas sólo con el porvenir del proceso penal y presentan una faceta constitucional de gran importancia, razones por las que me parece aconsejable tratar en primer término del Ministerio Fiscal, con cierto detenimiento.

a) La crisis del Ministerio Fiscal y su reforma, dentro de la Constitución.

Entraré derechamente en materia. Es significativo, desde luego, que el art. 124. 2 CE imponga al Ministerio Fiscal sujetarse, en su actuación, a los principios de "legalidad" e "imparcialidad". Esto significa que, aun siendo parte, como debe serlo,  ha de adoptar la posición que la ley determine o indique.[2]

Pero, si bien se mira, en un Estado de Derecho, la legalidad y la imparcialidad han de ser notas de la actuación de todo órgano público y de todo servidor público. Por servir a los intereses generales con sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, todos los poderes públicos y las personas que los encarnan han de someterse a la legalidad y ser imparciales en el ejercicio de sus funciones (cfr. arts. 9 y, más concretamente respecto de las Administraciones públicas, el art. 103 CE, en el que se exigen expresis verbis la "objetividad" y la "imparcialidad").

A mi entender, lo que especifica al Ministerio Fiscal es, por un lado, su carácter de singular promotor de la acción de la Justicia y, de otra, la "unidad de actuación" y la "dependencia jerárquica".

Estamos, pues, ante una relevantísima función de iniciativa, de impulso material e incluso de control de la actividad jurisdiccional o procesal, mediante el ejercicio de los recursos y mediante el cumplimiento de otros cometidos (p. ej., varios de los que consigna el art. 6 EOMF). Esta función del Ministerio Fiscal, no es, desde luego, la del Ejecutivo y ni siquiera la de la Abogacía del Estado. Pero promover la acción de la Justicia tampoco es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Por añadidura, no cabe desconocer que los dos principios, de "unidad de actuación" y de "dependencia jerárquica", cada uno por sí y entrelazados, son exactamente opuestos a los que inspiran el estatuto y la actuación de los Jueces y Magistrados "integrantes del Poder Judicial" y administradores de la Justicia.

SOBRE EL MINISTERIO FISCAL Y LA INSTRUCCIÓN DEL PROCESO PENAL

Seminario sobre “La atribución al Ministerio Fiscal de la dirección de la fase de instrucción en el proceso penal” (26 de noviembre de 2010)[1]

Intervención de Andrés de la Oliva Santos.
Catedrático de Derecho Procesal. Universidad Complutense.

En varias ocasiones, he mostrado y justificado mi cansancio -o más bien hastío- ante la prolongada polémica española acerca del propósito de confiar al Ministerio Fiscal la dirección y control de la fase de instrucción de los procesos penales. Sin embargo, la esforzada y bien estructurada iniciativa de mis queridos compañeros y amigos, el Prof. Gascón Inchausti y la Profª. Peiteado Mariscal y su amable pero tenaz requerimiento a que intervenga en esta jornada me obligan a vencer mi declarado y publicado propósito de no participar en más debates o discusiones sobre “la instrucción a los Fiscales”. Me fuerzan a claudicar de mi decisión de callar. Como enseguida verán, es una claudicación muy relativa.

Vaya por delante, ante todo, no sólo mi respeto y consideración ante la iniciativa del “Libro Verde” [relación muy completa de cuestiones, que los participantes han cumplimentado] y la celebración de esta Jornada, sino también mi respeto y consideración sin reservas hacia quienes no compartan mi posición, que serán, probablemente, todos los participantes. Voy a tratar de explicar mi postura, por si la explicación les resultase de algún  interés y también para que esa postura –que, como bien se ve, no he tratado ni trato de imponer a nadie- merezca el mismo respeto con que personalmente contemplo posturas y posiciones distintas y aun diametralmente opuestas.

Para ser lo más breve posible, expondré de inmediato algunos de los puntos, enlazados entre sí, en que fundamento, no ya mi oposición a atribuir al Ministerio Fiscal –en España y ahora- la dirección de la fase de instrucción, sino mi ordinaria negativa a debatir siquiera -en España y ahora- lo que es objeto de esta Jornada.

Punto primero.- [Los debates sobre lo imposible] Hace más de cuatro años, ya expuse,[2] como motivo de mi cansancio, el largo tiempo transcurrido -ahora ya son 21 años- desde que me ocupé públicamente por vez primera del tema que nos convoca.[3] Pero añadí -y este es, sin duda, el primer argumento que fundamenta mi ordinaria resistencia a debatirlo- el entonces reciente descubrimiento de que se trataba de asunto inidóneo para el debate, nada menos que según ARISTÓTELES, al que me permito atribuir (sobre mí) una enorme autoridad. Reitero las citas del Estagirita. Son dos textos suyos, ambos de la Retórica (I, 2,5 y 4,2):

“Deliberamos sobre lo que parece que puede resolverse de dos modos, ya que nadie da consejos sobre lo que él mismo considera que es imposible que haya sido o vaya a ser o sea de un modo diferente, pues nada cabe hacer en esos casos." (...)

“Ante todo, se ha de establecer sobre qué bienes o males delibera el que hace un discurso deliberativo, puesto que no cabe deliberar sobre cualquier cosa, sino sólo sobre lo que puede suceder o no, habida cuenta que no es posible ninguna deliberación sobre lo que necesariamente es o será o sobre lo que es imposible que exista o llegue a acontecer. Incluso no cabe deliberar acerca de todos los posibles. Porque, de entre los bienes que pueden suceder o no, hay algunos que acaecen por naturaleza o por suerte, respecto de los cuales en nada aprovecha la deliberación. Resulta evidente, en cambio, sobre qué cosas es posible deliberar. Éstas son las que se relacionan propiamente con nosotros y cuyo principio de producción está en nuestras manos. Y, por eso, especulamos con cierta reserva hasta el instante en que descubrimos si (tales cosas) son posibles o imposibles de hacer por nosotros.”

Dado que -en España, ahora, que es de lo que se trata- me parece físicamente imposible confiar la dirección de la instrucción al Ministerio Fiscal, entiendo que, siguiendo al viejo pero siempre moderno Aristos, están de más las deliberaciones o los discursos al respecto. Caben, desde luego, discursos especulativos en un plano estrictamente utópico -es decir, sin coordinadas precisas de tiempo y lugar-, pero no es así como algunos profesionales del Derecho y, sobre todo, ciertas personas que ocupan cargos públicos plantean desde hace casi treinta años que el Ministerio Fiscal dirija la instrucción de los procesos penales. Lo plantean como algo inmediatamente deseable y hacedero, aquí, en España.

¿Por qué me parece imposible el cambio? Procuraré ser conciso y reiteraré, por tanto, la síntesis que ya expuse hace cuatro años:

“Ni por número de sus miembros (número que ningún aumento de plantilla, dotación económica y cambio legal más activación de repetidos mecanismos de provisión, etc., puede modificar a medio plazo), ni por formación, mentalidad y hábitos profesionales, considero simplemente posible que funcione de modo aceptable, a corto y medio plazo, un nuevo proceso penal en que desaparezcan los Juzgados de Instrucción y la fase jurisdiccional de instrucción del proceso penal y, en cambio, el Ministerio Fiscal asuma (sin abandonar su función de parte en el equivalente a la actual fase de juicio oral) el papel de director de la investigación policial, promotor de medidas judiciales restrictivas de derechos fundamentales y otros "roles" de impulso y desarrollo del procedimiento…”

Y añadía de inmediato:

“Según lo que acabo de decir, parecería que dejo abierta la esperanza para el "largo plazo". Pero no es así: no veo tal esperanza, ilusoria o más bien ingenua e imprudente, porque ocurre, en materias de justicia, que los cambios que no sean menores o de detalle (y no es el caso) tienen que ser posibles a corto plazo o, para ser más exactos, posibles de inmediato y con previsibles buenos resultados.”

El cambio que se propone no es posible de inmediato o a corto plazo, ni siquiera prescindiendo de un pronóstico de buenos resultados. No hay efectivos humanos, no hay posibilidad alguna real de formarlos y no hay dinero. Si lo hubiese, hay prioridades apabullantemente claras y urgentes distintas de “la instrucción a los Fiscales”. Por añadidura, no sería creíble el manido engaño del “coste cero” si alguien tuviese la osadía de esgrimirlo.

Punto segundo.- [Sobre el Ministerio Fiscal, lo que urge es establecer seriamente su responsabilidad]. He dicho y lo repito que -en España y ahora- es apremiante, al ocuparse del Ministerio Fiscal, pensar y actuar, ante todo, de suerte que sea establecida con claridad una mayor responsabilidad jurídica, de  todo orden, de los miembros del Ministerio Fiscal, por sus acciones y omisiones en el ejercicio de sus funciones legales, especialmente en el ámbito de los procesos penales ordinarios y especiales.