Andrés de la Oliva Santos.
Catedrático de Derecho Procesal.
Universidad Complutense. Madrid
[Publicado en en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 751, págs. 1-13, mayo de 2008, así como en Justicia y Derecho Tributario. Libro homenaje al Profesor Julio Banacloche Pérez, Madrid, 2008, págs. 377-411.]
SUMARIO. Introducción.- El recurso de amparo en la Constitución Española de 1978.- El recurso de amparo según la LOTC, de 1979.- El derecho al amparo constitucional: naturaleza y presupuestos.- La reforma del amparo por la LO 6/1988.- La situación del TC respecto del recurso de amparo, antes de 2007.- Una propuesta inaceptable y fallida para afrontar la situación del TC.- La perversión desnaturalizadora del amparo del TC por la LO 6/2007; A) El cambio sustancial de función del recurso de amparo; B) El “derecho de amparo” constitucional, vaciado de contenido; C) Inadmisión del amparo pese a la probabilidad de violación de libertades y derechos fundamentales: la violación sin “trascendencia constitucional”.- Casación y recurso de amparo ante el TC: la probable inconstitucionalidad del reformado recurso: epílogo-resumen.- Una posible aplicación de la LO 6/2007, para salvar la sustancia del amparo constitucional.
Introducción
Este trabajo está motivado por la Ley Orgánica (en adelante LO) 6/2007, de 24 de mayo de 2007, que reforma la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC). Pero el objeto de cuanto sigue no es exponer y analizar la totalidad de la sexta[1] y por ahora última reforma de la LOTC, sino sólo y exclusivamente lo que concierne, en esa reforma, a la sustancia del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (TC).[2]
Para la más fácil comprensión del cambio relativo a ese recurso, cambio que ya en el título me he adelantado a calificar de perversión jurídica, es oportuno, no sólo en atención a lectores no españoles, sino también para los españoles, exponer un panorama completo de la regulación constitucional e infraconstitucional del recurso de amparo, desde su implantación hasta el momento presente.
La tesis de este trabajo es bien sencilla: el recurso de amparo, que nace en 1978 íntimamente ligado a un derecho constitucional, el derecho a la tutela por el TC de determinados derechos y libertades, se ha pervertido hasta la desnaturalización jurídica en 2007, tras haberse visto, anteriormente, devaluado en su eficacia.
El recurso de amparo en la Constitución Española de 1978
1. En la vigente Constitución Española (CE, en adelante), de 1978, el recurso de amparo aparece en el art. 161, 1, letra b), como uno de los institutos jurídicos de los que el TC es competente: “del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de esta Constitución, en los casos y formas que la ley establezca.”
Según ese art. 53.2 CE, “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.”
Así, pues, ciertos derechos y libertades constitucionales son de máximo rango y, por ello, además de otras particularidades jurídicas, están previstos, para su tutela, mecanismos peculiares, supuestamente de especial eficacia: en primer término, una tutela de la jurisdicción ordinaria que ha de ser preferente (respecto de la tutela atribuida a otros derechos) y de singular rapidez (en ese sentido se ha de entender el término “sumariedad”);[3] en segundo lugar y, subsidiariamente, la tutela del Tribunal Constitucional mediante el denominado “recurso de amparo”.
El recurso de amparo ante el TC no procede si no se acudió a la vía de la jurisdicción ordinaria (si estuviese abierta) y si, además, no se agotó el entero recorrido legal de esa vía. Las palabras “en su caso” del art. 53.2 CE significan, por tanto, “en caso de no lograr que la tutela de los aludidos derechos y libertades sea otorgada por los tribunales ordinarios.”
2. Efectuadas cuidadosamente las remisiones contenidas en el art. 53.2 CE, resulta que el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional español tiene como objeto, según la CE de 1978, tutelar las siguientes libertades y derechos[4]:
1º) La “igualdad ante la ley, con la paralela prohibición de “discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” (art. 14 CE).
2º) El derecho a la vida y a la integridad física y moral” y la consecuente prohibición de “ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.” (art. 15 CE).
3º) “La libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin mas limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.” (art. 16.1 CE).
4º) El derecho a no “declarar sobre su ideología, religión o creencias” (art. 16.2 CE).[5]
5º) El “derecho a la libertad y a la seguridad”, en los términos de los art. 17 CE y concordantes.
6º) El derecho del detenido a no declarar, a ser informado de sus derechos y de las razones de su detención y a ser asistido por un abogado (art. 17.2 CE).
7º) Los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio, en los términos del art. 18.1 CE.
8º) El derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.2 CE).
9º) La libertad de residencia y de circulación (art. 19 CE).
10º) La libertad de expresión y difusión de pensamientos, ideas, opiniones, la libertad de comunicar y recibir información veraz por cualquier medio, la libertad de producción y de creación literaria, artística, científica y técnica y la libertad de cátedra (art. 20 CE).
11º) Los derechos de reunión y de asociación, en los términos de los arts. 21 y 22 CE, respectivamente.
12º) El derecho de participación en los asuntos públicos y el derecho de acceso a las funciones y cargos públicos (arts. 23 CE y concordantes).
13º) El derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales y a no padecer indefensión en el ámbito jurisdiccional (art. 24.1 CE)
14º) Los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
15º) El derecho a no ser condenado o sancionado sino conforme a la ley (principio de legalidad sancionadora), en los términos de los arts. 25 CE y concordantes.
16º) El derecho a la educación y la libertad de enseñanza, así como el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral de acuerdo con las convicciones de los padres y la libertad de creación de centros docentes, conforme al art. 27 CE.
17º) La autonomía de las Universidades (art. 27.10 CE).
18º) El derecho o libertad de sindicación, en los términos del art. 28.1 CE.
19º) El derecho de huelga de los trabajadores (art. 28.2 CE).
20º) El derecho de petición (art. 29 CE).
21º) La objeción de conciencia al servicio militar (art. 30 CE).
3. Como puede apreciarse, son muchos y de suma importancia los bienes jurídicos que el recurso de amparo está llamado a tutelar conforme a la CE de 1978. Veremos seguidamente de qué manera se configuraba y podía caracterizarse jurídicamente este instrumento de la justicia constitucional relativo a las libertades y derechos fundamentales que se acaban de enunciar.
El recurso de amparo según la LOTC, de 1979
4. En el texto original de la LOTC, de 3 de octubre de 1979, el ámbito del recurso de amparo se concretaba, no sólo con la referencia a los derechos y libertades de los arts. 14 a 29 y 30 CE (art. 41.1 LOTC), sino indicando también los posibles orígenes o causas de violaciones de esos derechos y libertades. Esos orígenes o causas serían los siguientes:
1º) “Disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes” (art. 41.2 LOTC). Algo redundantemente, también “las disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes” (art. 43.1 LOTC).
2º) “Decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos” (art. 42 LOTC).
3º) Actos y omisiones de órganos judiciales, siempre que se cumpliesen, entre otros requisitos comunes a todos los casos amparables, estos dos: a) que la violación de libertades y derechos fundamentales “sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron”; b) “que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello.” (art. 44 LOTC).
4º) Otras actuaciones atribuibles a diversos sujetos jurídicos. Aunque la LOTC no lo exprese como en los casos anteriores, hay numerosos derechos y libertades amparables ante el TC que pueden ser violados o menoscabados por personas físicas y jurídicas. Entre éstas últimas, la violación puede ser protagonizada tanto por personas jurídicas de Derecho Público (fundaciones públicas, colegios profesionales, etc.) o de Derecho Privado (sociedades civiles o mercantiles, asociaciones, etc.).
El derecho al amparo constitucional: naturaleza y presupuestos
5. Ante una pretendida violación de libertades o derechos fundamentales comprendidos entre los enunciados en los arts. 14 a 30 CE, el sujeto pasivo, conforme a la CE y a la LOTC en su redacción originaria, tiene derecho —un genuino derecho— a pedir y obtener tutela de los tribunales de la jurisdicción ordinaria. Pero, si considera que tal tutela no le ha sido proporcionada en ese ámbito jurisdiccional ordinario, tiene también un auténtico derecho subjetivo al amparo del TC. Que el sujeto pasivo aludido es titular de un derecho al amparo del TC se desprende con claridad meridiana del texto y del sentido del art. 53.2 CE. Porque el derecho subjetivo no es otra cosa que un poder jurídico y el art. 53.2 CE afirma que se “podrá recabar la tutela” de aquellas libertades y derechos y el modo de recabar esa tutela ante el TC es, conforme al mismo art. 53.2 CE, el recurso de amparo.
A esto hay que añadir, desde luego, que no cabe hallar en el espíritu de la Norma Fundamental elemento alguno que permita concebir ese poder jurídico o derecho subjetivo como un poder o derecho de simple “acceso” al TC o, lo que es igual, como un poder o derecho meramente de petición, que se vería satisfecho con cualquier respuesta por parte del TC. Es innegable que el art. 53.2 CE, que primero prevé la tutela de ciertas libertades y derechos por los tribunales ordinarios y, subsidiariamente, por el TC, no dispone que los primeros otorguen más tutela y menos el TC ni atribuye más poder del “ciudadano” frente a los tribunales ordinarios y menos poder respecto del TC. Así que, pese a la diferencia de la letra del art. 24.1 sobre la tutela judicial (derecho “a obtener”) y la del art. 53.2 CE (poder “recabar”),[6] el poder de recabar tutela del TC para los derechos fundamentales y para ciertas libertades ha de entenderse como el derecho a una sentencia sobre el fondo, siempre que, claro está, concurran ciertos presupuestos y en ausencia de determinados óbices.
Quede, pues, claramente sentado que la Constitución de 1978 confiere a “cualquier ciudadano” (y, en rigor, también a los no ciudadanos españoles, en ciertos casos) un derecho subjetivo al recurso de amparo, como vehículo del derecho a una tutela judicial específica, que es la del TC. Es un derecho subjetivo público, porque constituye un poder frente al Estado, en el que se integra el TC.