SOBRE EL MINISTERIO FISCAL Y LA INSTRUCCIÓN DEL PROCESO PENAL

Seminario sobre “La atribución al Ministerio Fiscal de la dirección de la fase de instrucción en el proceso penal” (26 de noviembre de 2010)[1]

Intervención de Andrés de la Oliva Santos.
Catedrático de Derecho Procesal. Universidad Complutense.

En varias ocasiones, he mostrado y justificado mi cansancio -o más bien hastío- ante la prolongada polémica española acerca del propósito de confiar al Ministerio Fiscal la dirección y control de la fase de instrucción de los procesos penales. Sin embargo, la esforzada y bien estructurada iniciativa de mis queridos compañeros y amigos, el Prof. Gascón Inchausti y la Profª. Peiteado Mariscal y su amable pero tenaz requerimiento a que intervenga en esta jornada me obligan a vencer mi declarado y publicado propósito de no participar en más debates o discusiones sobre “la instrucción a los Fiscales”. Me fuerzan a claudicar de mi decisión de callar. Como enseguida verán, es una claudicación muy relativa.

Vaya por delante, ante todo, no sólo mi respeto y consideración ante la iniciativa del “Libro Verde” [relación muy completa de cuestiones, que los participantes han cumplimentado] y la celebración de esta Jornada, sino también mi respeto y consideración sin reservas hacia quienes no compartan mi posición, que serán, probablemente, todos los participantes. Voy a tratar de explicar mi postura, por si la explicación les resultase de algún  interés y también para que esa postura –que, como bien se ve, no he tratado ni trato de imponer a nadie- merezca el mismo respeto con que personalmente contemplo posturas y posiciones distintas y aun diametralmente opuestas.

Para ser lo más breve posible, expondré de inmediato algunos de los puntos, enlazados entre sí, en que fundamento, no ya mi oposición a atribuir al Ministerio Fiscal –en España y ahora- la dirección de la fase de instrucción, sino mi ordinaria negativa a debatir siquiera -en España y ahora- lo que es objeto de esta Jornada.

Punto primero.- [Los debates sobre lo imposible] Hace más de cuatro años, ya expuse,[2] como motivo de mi cansancio, el largo tiempo transcurrido -ahora ya son 21 años- desde que me ocupé públicamente por vez primera del tema que nos convoca.[3] Pero añadí -y este es, sin duda, el primer argumento que fundamenta mi ordinaria resistencia a debatirlo- el entonces reciente descubrimiento de que se trataba de asunto inidóneo para el debate, nada menos que según ARISTÓTELES, al que me permito atribuir (sobre mí) una enorme autoridad. Reitero las citas del Estagirita. Son dos textos suyos, ambos de la Retórica (I, 2,5 y 4,2):

“Deliberamos sobre lo que parece que puede resolverse de dos modos, ya que nadie da consejos sobre lo que él mismo considera que es imposible que haya sido o vaya a ser o sea de un modo diferente, pues nada cabe hacer en esos casos." (...)

“Ante todo, se ha de establecer sobre qué bienes o males delibera el que hace un discurso deliberativo, puesto que no cabe deliberar sobre cualquier cosa, sino sólo sobre lo que puede suceder o no, habida cuenta que no es posible ninguna deliberación sobre lo que necesariamente es o será o sobre lo que es imposible que exista o llegue a acontecer. Incluso no cabe deliberar acerca de todos los posibles. Porque, de entre los bienes que pueden suceder o no, hay algunos que acaecen por naturaleza o por suerte, respecto de los cuales en nada aprovecha la deliberación. Resulta evidente, en cambio, sobre qué cosas es posible deliberar. Éstas son las que se relacionan propiamente con nosotros y cuyo principio de producción está en nuestras manos. Y, por eso, especulamos con cierta reserva hasta el instante en que descubrimos si (tales cosas) son posibles o imposibles de hacer por nosotros.”

Dado que -en España, ahora, que es de lo que se trata- me parece físicamente imposible confiar la dirección de la instrucción al Ministerio Fiscal, entiendo que, siguiendo al viejo pero siempre moderno Aristos, están de más las deliberaciones o los discursos al respecto. Caben, desde luego, discursos especulativos en un plano estrictamente utópico -es decir, sin coordinadas precisas de tiempo y lugar-, pero no es así como algunos profesionales del Derecho y, sobre todo, ciertas personas que ocupan cargos públicos plantean desde hace casi treinta años que el Ministerio Fiscal dirija la instrucción de los procesos penales. Lo plantean como algo inmediatamente deseable y hacedero, aquí, en España.

¿Por qué me parece imposible el cambio? Procuraré ser conciso y reiteraré, por tanto, la síntesis que ya expuse hace cuatro años:

“Ni por número de sus miembros (número que ningún aumento de plantilla, dotación económica y cambio legal más activación de repetidos mecanismos de provisión, etc., puede modificar a medio plazo), ni por formación, mentalidad y hábitos profesionales, considero simplemente posible que funcione de modo aceptable, a corto y medio plazo, un nuevo proceso penal en que desaparezcan los Juzgados de Instrucción y la fase jurisdiccional de instrucción del proceso penal y, en cambio, el Ministerio Fiscal asuma (sin abandonar su función de parte en el equivalente a la actual fase de juicio oral) el papel de director de la investigación policial, promotor de medidas judiciales restrictivas de derechos fundamentales y otros "roles" de impulso y desarrollo del procedimiento…”

Y añadía de inmediato:

“Según lo que acabo de decir, parecería que dejo abierta la esperanza para el "largo plazo". Pero no es así: no veo tal esperanza, ilusoria o más bien ingenua e imprudente, porque ocurre, en materias de justicia, que los cambios que no sean menores o de detalle (y no es el caso) tienen que ser posibles a corto plazo o, para ser más exactos, posibles de inmediato y con previsibles buenos resultados.”

El cambio que se propone no es posible de inmediato o a corto plazo, ni siquiera prescindiendo de un pronóstico de buenos resultados. No hay efectivos humanos, no hay posibilidad alguna real de formarlos y no hay dinero. Si lo hubiese, hay prioridades apabullantemente claras y urgentes distintas de “la instrucción a los Fiscales”. Por añadidura, no sería creíble el manido engaño del “coste cero” si alguien tuviese la osadía de esgrimirlo.

Punto segundo.- [Sobre el Ministerio Fiscal, lo que urge es establecer seriamente su responsabilidad]. He dicho y lo repito que -en España y ahora- es apremiante, al ocuparse del Ministerio Fiscal, pensar y actuar, ante todo, de suerte que sea establecida con claridad una mayor responsabilidad jurídica, de  todo orden, de los miembros del Ministerio Fiscal, por sus acciones y omisiones en el ejercicio de sus funciones legales, especialmente en el ámbito de los procesos penales ordinarios y especiales.

Me parece extraordinariamente insatisfactoria y simplemente insostenible desde el punto de vista de la lógica y del Derecho, la situación actual, en que del Ministerio Fiscal dependen muchas actuaciones y no pocas omisiones procesales, unas y otras de suma importancia, sin que ese poder se encuentre medianamente compensado -como deben estarlo todos los poderes- por adecuados preceptos sustantivos y mecanismos procedimentales de responsabilidad. Que hoy sea mayor y más fácilmente exigible la responsabilidad de los Jueces y Magistrados que la de los miembros del MF constituye un estado de cosas ante el que no cabe, a mi parecer, una legítima pasividad y una conformidad tácita, que se da, sin embargo, inexorablemente, cuando al tratar del Ministerio Fiscal, se silencia, se deja a un lado o se aplaza (por si no se hubiese silenciado, orillado y aplazado demasiadas veces y muy prolongadamente) el cambio apremiante relativo a la responsabilidad y se plantean cambios distintos respecto del MF. Por coherencia con este criterio, no puedo ver con buenos ojos los anuncios o proyectos de reformas relativas al Ministerio Fiscal que no consistan en adecuar su responsabilidad a su poder. Con más razón me opongo a un cambio que, como quiera que acabase concretado, aumentaría muy considerablemente, en todo caso, el poder del Ministerio Fiscal.

Punto tercero.- Las propuestas de atribuir al Ministerio Fiscal la dirección de la instrucción procesal penal se han formulado insistentemente sin inscribir ese cambio en un modelo procesal mediamente o mínimamente claro, pese a que la “pieza nueva”, por así decirlo, requiere o exige indudablemente otras “piezas nuevas” o, si se prefiere, modificaciones sustanciales en otras piezas existentes, como, ante todo, la del Juez instructor. En otras ocasiones he formulado algunas preguntas muy elementales y no se me ha ofrecido respuesta alguna. En esta jornada, sus organizadores y participantes sí plantean preguntas y procuran dar respuestas, pero éste es un evento excepcional que, por el momento, no altera el status quaestionis de la propuesta real de cambio. Esa propuesta no va acompañada de ningún nuevo modelo de proceso penal ni de distintas posibles alternativas de modelo.

Me extenderé un poco en este aspecto del tema. Al ser imprescindibles resoluciones judiciales para ciertos actos de investigación, hay una autoridad judicial que debe intervenir en la fase de instrucción. Llamemos a esa autoridad, para entendernos, “Juez de Garantías”, expresión ya bastante asentada. Reitero preguntas que he formulado en anteriores eventos y que fueron y siguen siendo respondidas con el silencio. Vds. quizá las respondan y me alegraré de ello. Pero lo que importa en la propuesta de cambio, tal como realmente está planteada, es que no las han respondido y no las responden sucesivos Ministros de Justicia y sucesivos Fiscales Generales del Estado, que han sido y son los valedores del cambio provistos de poder.

Algo desordenadamente, ahí van tan sólo unas cuantas preguntas. Las lancé hace años con otro tenor literal. Las reproduzco hoy ampliadas y en más  explícitos términos. Pregunta 1: ¿cómo se concibe el oficio del Juez de Garantías? ¿Habría Juzgados de Garantías o “jueces sueltos”, al estilo del juez de las películas estadounidenses, al que se recurre incluso en su casa o, algo más formalmente, al modo del Magistrado que en España han encargado de garantizar los derechos fundamentales en las pesquisas del Centro Nacional de Inteligencia? ¿Se ha de acudir, p. ej., al Juez del partido judicial en que aparezca cometido el delito para solicitar una intervención de las comunicaciones o una entrada y registro de domicilio? ¿O acaso, por el contrario, podría el Fiscal acudir a cualquier Juez de garantías del territorio nacional o de una más o menos amplia parcela de él? Pregunta 2: concedida la autorización judicial para la intervención de comunicaciones, por ejemplo, ¿han de entregarse al Juez los resultados de esta medida? Si se responde afirmativamente, ¿a qué juez? ¿Precisamente al que acordó la medida? Idem respecto de los resultados de un registro. Los resultados de este tipo de diligencias, relativas a los mismos hechos, ¿deberían ser recibidos por el mismo Juez o, más exactamente, por el mismo Juzgado?   Con otros términos: ¿serían los Jueces de Garantías titulares de Juzgados competentes para cuanto se refiriese a la instrucción de un mismo asunto? Pregunta 3: ¿se atribuiría a los Jueces de Garantías un seguimiento y control jurisdiccional ex post de los actos de instrucción por ellos autorizados, aunque sin ningún poder de iniciativa investigadora? Y, aun sin poder o facultades de acordar investigaciones, ¿controlarían los Jueces de Garantías la entera marcha de una instrucción en que se hubiese requerido resolución judicial, puesto que podría volver a requerirse otra decisión judicial -p. ej., para la prisión provisional o la libertad bajo fianza- y para adoptar esa nueva decisión resultaría por completo relevante el conjunto del material incriminatorio y los elementos eventualmente influyentes en sentido contrario? Pregunta 4: ¿debería ser o sería excluido del papel de un Juez de Garantías examinar y resolver las peticiones de medidas formuladas por el sospechoso, querellado o imputado, puesto que no sería disparatado entender que la investigación del Ministerio Fiscal va a sesgarse en relación con la acusación, que en todo caso continuaría correspondiéndole? (recordemos el constitucional principio de “unidad de actuación”: art. 124.2 CE).

Me parece superfluo detenerme a explicar las muy distintas consecuencias de responder en un sentido o en otro a interrogantes como los que acabo de expresar.  Según se respondiese a esas y otras similares preguntas oscilaríamos entre decisiones judiciales (de intervención de comunicaciones, de entrada y registro o de adopción de medidas cautelares) adoptadas prácticamente a ciegas y dispersamente (por unos u otros Jueces de Garantías) o una actividad jurisdiccional de control de la entera instrucción, llevada a cabo por un mismo y único Juzgado de Garantías. Si se tratase de esto último (y no digamos si además el Juez de Garantías se ocupase de las del sospechoso, encartado, querellado o imputado), probablemente nos encontraríamos con una única diferencia sustancial entre los actuales Juzgados de Instrucción y los Juzgados de Garantías, que sería la ausencia en éstos últimos de facultades o poderes de iniciativa indagatoria ex officio. Para ese viaje, no se necesitarían excesivas alforjas: bastaría reconfigurar la tarea del Juez instructor y enfatizar las facultades de promoción de la investigación que ya le corresponden al Ministerio Fiscal.

Si, en cambio, el Juez de Garantías no controlase el material obtenido tras sus autorizaciones ni la marcha de la instrucción, el sistema o modelo se prestaría a otras consideraciones. Por mi parte, a muy fuertes críticas.

No me extenderé en el planteamiento de nuevos interrogantes. Con lo dicho se demuestra que el debate actual sobre “la instrucción a los fiscales” -el debate real, histórico, el que se ventila en los niveles de decisión- es inexistente y sus sucedáneos carecen de verdadera y mínima seriedad. Queda probado que una superficialidad y una frivolidad rechazables son características invariables, durante décadas, de la insistencia en el cambio que nos ocupa.

Llegamos así al último punto.

Punto cuarto.- [La propuesta real sobre "la instrucción a los Fiscales" persigue el control del proceso penal por el poder político] Si se insiste en lograr cuanto antes un cambio que no es posible a corto y medio plazo, si se sigue ignorando el sangrante problema de la desproporción entre el enorme poder actual del Ministerio Fiscal y la extrema dificultad de exigirle responsabilidad efectiva y si nada se dice de los cambios que necesariamente habrían de acompañar al que con tanto afán se persigue -“la instrucción a los Fiscales”-, tengo por forzoso llegar a una conclusión, que es decisiva para mi apartamiento del debate sobre “la instrucción a los Fiscales”.  Enseguida diré esa conclusión, pero permítanme atreverme a expresar unas breves consideraciones preliminares.

Son éstas: en realidad, no se trata sólo de que a mí me parezca forzosa la conclusión que diré, sino de que considero que también se lo debería parecer a muchos otros. Me parece que buena parte de lo que he expuesto pertenece al ámbito de los hechos evidentes, que fundamentan conclusiones lógica y empíricamente ineludibles, forzosas, como he venido llamándolas. Cuando algo no posible se quiere, cuando se quiere sin tener en cuenta sus consecuencias sobre el modelo de Justicia penal y cuando no interesa el equilibrio entre poder y responsabilidad, resulta obligado reconocer que se está ante un deslumbrante fenómeno de pura política menor, de puro interés político-partidista. En este caso, se trata del interés de controlar la Justicia penal desde el poder, que, por antonomasia, es hoy el poder ejecutivo, en el marco inconfundible de lo desde hace tiempo se ha denominado el “Estado de partidos”.

¿Por qué esto -que a mí me parece tan real, aunque quizá me equivoque- no se afirma y se reconoce como tal, ampliamente, en el ámbito académico y en el de las profesiones jurídicas? Permítanme apuntar una posible explicación. Lo que cabalmente mediante los instrumentos del conocimiento y del análisis más independiente es una conclusión sólida, alcanzada con la máxima garantía de rigor intelectual, no se expresa de modo claro y rotundo porque los criterios de la corrección política y cultural rechazan las opiniones claras y rotundas, salvo que formen parte del “argumentario” de la corrección dominante. He hablado antes de superficialidad y frivolidad rechazables en el prolongado forcejeo por “la instrucción a los Fiscales”. ¿No son rechazables y deberían ser rechazadas de modo especial en este ámbito, el universitario, donde aún se busca el saber y el conocimiento con independencia, donde la verdad de las cosas aún importa más que la utilidad de las afirmaciones? ¿No son rechazables en los ambientes en que se cultiva y aplica el Derecho?

No puedo sino responder afirmativamente a estas preguntas. Pero la corrección está castrando por doquier el espíritu crítico y la libertad de expresión. Y también se está apoderando de la Universidad. De manera que nos hemos dejado llevar a la paradójica situación siguiente: ante un designio de cambio que vemos que obedece a un propósito político de ínfima categoría, acabamos pensando nosotros mismos que no es posible decirlo así porque eso sería o se entendería como una postura política impropia de universitarios. Se confunden la ecuanimidad, la moderación de ánimo y el estudio desapasionado de los asuntos con la imposibilidad de opinar -no ya de expresar la opinión: simplemente de opinar- con cierta contundencia y claridad. Nos autocensuramos con una fuerza incomparable mayor a la de la heterocensura de antaño. Y de ese modo, ningún servicio hacemos a la sociedad: no la alertamos, no la despertamos y no la orientamos con bien fundadas y expresivas distinciones entre las ocurrencias movidas por bajos intereses y las ideas de cambio dignas de ser estudiadas a fondo.

En los ambientes de las profesiones jurídicas, donde cabe pensar que se cultiva y se aplica el Derecho y donde, por tanto, también habría de verse con especial claridad la debilidad argumental y la dificultad real de ciertas propuestas de cambio, como la de “la instrucción a los Fiscales”, ocurre algo parecido a lo que aqueja a esta Universidad que ya no es ni debe ser una vanguardia crítica (niegan o anatematizan esa condición los que la predicaron hace décadas) ni empeñarse en el saber, sino que debe terminar de cuajar en un recinto de ejemplar corrección tecnocrática, criadero de individuos pastueños, precisamente en las antípodas de la cacareada excelencia y no digamos de la no menos cacareada competitividad. En los ambientes de las profesiones jurídicas, además de la anestesia y el conductismo propios de la corrección ideológico-política y cultural, es frecuente que entre en juego un corporativismo exacerbado y, a la postre, muchas veces opuesto y contrario al verdadero interés real y permanente de los cuerpos profesionales, que es, ante todo, el de la máxima legitimación social de lo que hacen los profesionales correspondientes y el del reconocimiento amplio y profundo de la dignidad de la profesión de que se trate.

Así, honradamente, veo las cosas. Y volviendo derechamente a nuestro tema, comprendo bien que mis jóvenes colegas hayan querido, con un afán plenamente encomiable, crear, mediante esta Jornada minuciosa y concienzudamente preparada, el marco para un debate serio y lo más completo posible sobre el propósito de “la instrucción a los Fiscales”. Espero que ellos comprendan que mi diferente posición o actitud -nunca habría organizado yo lo que no nos reúne aquí- se debe a una respetable diferencia de punto de vista determinada por el tiempo.

Me explico. Pertenezco yo a una generación que se formó en la ilusión, muchas veces muy apasionada, de recobrar una libertad plena y disfrutarla en el ámbito más propio y preciado de la condición humana: el de la inteligencia, el del pensamiento y su expresión directa y sin ambages.

Quienes nos adentrábamos a la vez en el mundo del Derecho, nos formamos en el anhelo de una vida política y social en la que, al decir de LARENZ, el Derecho fuese un “valor en sí” y no “un medio para algo”, fuese la fuente de la legitimación del poder y el obligado cauce para su ejercicio -un gustoso cauce, pensábamos ingenuamente, con nuestro candor democrático-. Nos hemos curtido contemplando, con tanta tristeza como paciencia, cómo, tras alumbrarse una Constitución imperfecta, pero decente y valiosa, el Estado de Derecho iba periclitando año tras año. Y asistimos ahora a los estertores indisimulables de una degeneración final del “Estado de partidos”. Una tan larga y dolorosa experiencia no la han padecido mis jóvenes colegas. Se han ahorrado disgustos, y me alegro de ello, pero carecen (sin culpa alguna, claro está) de una experiencia que proporciona una singular perspectiva y una posibilidad asimismo singular de conocimiento y valoración de la realidad presente.

En el transcurso de estas décadas desde 1975, algunos, bastantes, de mis compañeros generacionales han rendido sus ilusiones y su pasión por el Derecho y la libertad. Pese a un grande y triste cansancio del ánimo, no es mi caso. No me pidan, pues, que, ante un asunto que he considerado largamente, como éste de “la instrucción a los Fiscales”, alimente yo, por enésima vez, una discusión académica sobre modelos procesales penales y modelos del Ministerio Fiscal. Llévenla a cabo Vds., en buen hora, con mis más intensos y sinceros deseos de éxito. Ojala reconduzcan Vds. la cuestión que nos ha convocado. Pero dudo mucho que lo logren, pese a su máximo esfuerzo y acierto. Yo miro al Ministerio de Justicia y a la Fiscalía General del Estado y entiendo que sería un genuino milagro que cambiase el planteamiento real de la cuestión. Por tanto, pienso que lo que a mí me corresponde, quizá complementario de este intento de Vds., es decir, con la mayor templanza de que soy capaz, pero alto y claro, que no estamos ante un proyecto de reformar la Justicia penal para que sea mejor y que no se desea por los promotores del cambio ningún debate serio como el que hoy se ha dado en esta sede universitaria. De hecho, tal debate nunca ha sido promovido ni deseado por esos promotores. Lo que a mí me corresponde es insistir en que se trata de controlar la Justicia penal y, por eso, la descomposición del modelo procesal penal y sus incoherencias y desajustes internos no constituyen ningún inconveniente, sino, por el contrario, una situación ideal para manipular políticamente el remedo de Justicia resultante. Yo he de mantenerme firme en mi decisión de no aportar ya ninguna contribución que, a fin de cuentas, colabore a disimular, con apariencias de reforma seria, lo que es una maniobra política de baja estofa. Lo que me corresponde es declarar lo que pienso que sucede en realidad. Y declarar que lo combato.

No me encuentro, por lo demás, en absoluta soledad. En este año, he ido siguiendo la vigorosa y nada acomplejada reacción de muchos juristas franceses contra el intento del Presidente Sarkozy de acabar con los restos del Juez instructor, en beneficio del control total de los procesos penales por los Magistrados del “parquet”, los Fiscales. No ha sido reconfortante leer editoriales de LE MONDE o artículos excelentes, como los de Robert Badinter, ex-Ministro de Justicia y después Presidente del Conseil Constitutionel con Mitterrand, porque coincidieran con mi postura contraria a confiar la instrucción a los fiscales, en España. Han sido reconfortantes las lecturas de tantos textos porque, en Francia, ni importantes magistrados ni acreditados y serios juristas han tenido el menor empacho en afirmar que el cambio deseado por el actual Presidente de la República -que, por cierto, ha tenido que retroceder- supondría un condicionamiento decisivo e indeseable de la debida persecución penal de la delincuencia de mayor resonancia social. Y nuestros vecinos, además, si habían debatido con mediana seriedad el asunto.

El día en que en España se abra, sobre este asunto o cualquier otro relativo a la Justicia, un debate amplio y riguroso, sin asignación de previas etiquetas de “buenos” y “malos” (o “progresistas” y “conservadores” o taxonomía parecida), un debate comprensivo de todos los factores y sin desenlace necesariamente rápido y preconstituido, estaré presto a escuchar y estudiar pros y contras y a contribuir, si me lo piden, con todo género de observaciones, datos y argumentos. Hoy y ahora, ante nuestra realidad, estoy plenamente convencido de que mi intervención, que preferiría haberme ahorrado, ha de ser de neta oposición a un intento de controlar aún más la Justicia penal, prodigando impunidades y “penas de banquillo”.

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[1] En el marco de la "Acción complementaria" del Proyecto de Investigación “El proceso penal en España: propuestas para su reforma” (I+D DER 2008-02509). Directores: Fernando Gascón Inchausti y Pilar Peiteado Mariscal, Profesores Titulares de Derecho Procesal. Universidad Complutense. Las entradillas entre corchetes no formaron parte de la intervención oral.

[2][V. El protagonismo directivo en la instrucción, el Ministerio Fiscal y el modelo procesal penal, ponencia presentada en el Curso de Verano sobre “La reforma de la Justicia penal” organizado en Águilas por la Universidad del Mar (Universidad de Murcia), 26 de julio de 2006. Publicada en La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio, México D.F. 2008, vol. XII, págs. 105-112. Publicado también en Derecho y Proceso. Rev. electrónica del Dpto. de Derecho Procesal de la Universidad Complutense.

[3] V. mi pequeño libro Jueces imparciales, fiscales "investigadores" y nueva  reforma para la vieja crisis de la Justicia penal, PPU, Barcelona, 1989, 134 págs.